Apelação Cível Nº 5023911-83.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por LEM INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (Evento 90) nos autos da ação, com pedido liminar, ajuizada em face de EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO, em que a autora objetiva, em síntese, a revisão de cláusulas do contrato administrativo nº 02.2017.062.0052 em razão da pandemia de Covid-19.
Como causa de pedir, sustenta a autora ter celebrado com a empresa ré o contrato administrativo nº 02.2017.062.0052 (Evento 01 - Outros 4 e 5) para a concessão de uso de espaço comercial no Aeroporto Santos Dumont. Afirma que com a decretação do estado de calamidade pública em razão da pandemia de Covid-19, a circulação de passageiros caiu drasticamente, sendo inviável manter as cláusulas contratuais. Alega que o acordo oferecido pela empresa ré não é suficiente para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, de modo que requer: a declaração da suspensão do contrato de concessão de uso com a suspensão da exigibilidade de pagamento de qualquer contrapartida financeira durante o período de vigência do estado de calamidade pública e da suspensão das atividades comerciais; a alteração da cláusula 14 do contrato administrativo para fixar apenas o percentual de 10% do faturamento mensal bruto da loja, pelo período mínimo de 12 meses a contar do restabelecimento das suas atividades regulares no Aeroporto Santos Dumont; por fim, a prorrogação do prazo previsto no contrato administrativo pelo período suspenso, nos termos do no artigo 79 da Lei 8.666/93.
A tutela de urgência foi inicialmente indeferida no Evento 16, e a autora interpôs o agravo de instrumento sob o n° 5009582-43.2020.4.02.0000, que não foi conhecido por perda do objeto (Evento 83).
Diante do deferimento parcial da tutela de urgência (Evento 31) a ré interpôs o agravo de instrumento sob o nº 5010674-56.2020.4.02.0000, que foi provido (Evento 73).
O douto magistrado a quo julgou os pedidos improcedentes, já que “Nesse contexto, a redução do valor do aluguel, nas condições descritas na inicial, não restabeleceria o equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, pois está em desconformidade com a noção de compartilhamento das perdas financeiras por ambos os contratantes. Ao revés, a proposta implicaria o deslocamento dos prejuízos advindos da crise majoritariamente para a ré. O ideal de justiça, em seu sentido intuitivo de distribuição equilibrada de direitos e deveres, comanda, aqui, que ambas as partes suportem os impactos financeiros decorrentes da pandemia, sem a imposição de que apenas um dos contratantes responda, quase inteiramente, por atos que ele não praticou e por efeitos a que ele não deu causa.”. Além disso, condenou a autora em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa. (Evento 86).
Irresignada, a autora apela, sustentando que “Portanto, é inquestionável que a precificação do valor global do contrato administrativo, assim como do montante mínimo mensal pago a título de remuneração à INFRAERO, possuem relação diretamente proporcional com o fluxo de passageiros que transitam nos aeroportos do país. Ocorre, todavia, que em razão da pandemia da COVID-19, conforme será abaixo melhor demonstrado, o fluxo de passageiros em todos os aeroportos do país encontra-se em total defasagem quando comparado com o ano de 2019 – anterior à pandemia. A comparação dos números demonstra que, uma vez que o fluxo de passageiros mais não reflete a realidade pré-pandêmica, os parâmetros utilizados para quantificar o valor global do contrato de concessã0 igualmente não mais condizem com a realidade ora vigente.” e que “Importante ressaltar que o estado pandêmico causado pelo Covid-19 rompeu com o sinalagma do contrato administrativo, vez que não há mais relação convergente e proporcional entre obrigações pactuadas pelas partes contratantes. Enquanto que à Apelante é imposto o pagamento da mensalidade inicialmente acordada, esquiva-se a INFRAERO de cumprir com sua principal obrigação contratual, qual seja oferecimento de área pública em condição de exploração econômica para o fim destinado pelas partes ao momento da pactuação do contrato. Portanto, uma vez demonstrada a alteração dos padrões fáticos que ensejaram a quantificação do montante pago pela Apelante, em razão da aplicação do artigo 65, II, d da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, quanto pelo artigo 119, II, d do Regramento Interno de Licitações da INFRAERO, não resiste dúvida acerca do cumprimento dos requisitos legais necessário à readequação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de área pública.” (Evento 90).
Requer “PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, que seja integralmente reformada a sentença proferida, visto que completamente equivocada e apartada das realidades fáticas, acadêmicas e divorciada dos ditames legais, consoante exposto nas linhas acima, devendo ser os pedidos formulados na inicial julgados totalmente procedentes. Por fim, considerando a procedência do presente recurso, pugna a Vossa Excelência pela inversão do ônus da sucumbência, devendo serem os Recorridos condenada ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, na forma do artigo 85 do CPC.”.
Intimada, a EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO deixou de apresentar contrarrazões conforme decurso do prazo certificado nos Eventos 91 e 96.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, reconheço a prevenção, tendo em vista o julgamento dos Agravos de Instrumento nº 5010674-56.2020.4.02.0000 e 5009582-43.2020.4.02.0000.
Conforme relatado, trata-se de apelação interposta por LEM INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (Evento 90) nos autos da ação, com pedido liminar, ajuizada em face de EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO, em que a autora objetiva, em síntese, a revisão de cláusulas do contrato administrativo nº 02.2017.062.0052 em razão da pandemia de Covid-19.
Como causa de pedir, sustenta a autora ter celebrado com a empresa ré o contrato administrativo nº 02.2017.062.0052 (Evento 01 - Outros 4 e 5) para a concessão de uso de espaço comercial no Aeroporto Santos Dumont. Afirma que com a decretação do estado de calamidade pública em razão da pandemia de Covid-19, a circulação de passageiros caiu drasticamente, sendo inviável manter as cláusulas contratuais. Alega que o acordo oferecido pela empresa ré não é suficiente para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, de modo que requer: a declaração da suspensão do contrato de concessão de uso com a suspensão da exigibilidade de pagamento de qualquer contrapartida financeira durante o período de vigência do estado de calamidade pública e da suspensão das atividades comerciais; a alteração da cláusula 14 do contrato administrativo para fixar apenas o percentual de 10% do faturamento mensal bruto da loja, pelo período mínimo de 12 meses a contar do restabelecimento das suas atividades regulares no Aeroporto Santos Dumont; por fim, a prorrogação do prazo previsto no contrato administrativo pelo período suspenso, nos termos do no artigo 79 da Lei 8.666/93.
Os pedidos foram julgados improcedentes sob a seguinte fundamentação (Evento 86):
“No caso dos autos, o ponto essencial da controvérsia diz respeito à possibilidade ou não de suspensão de contrato administrativo e de revisão do valor do aluguel, nos termos pretendidos pela demandante, em razão do alegado desequilíbrio econômico-financeiro ocasionado pela pandemia de COVID-19.
Inicialmente, destaco que, recentemente, foi publicada a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21). No entanto, tendo em vista que a celebração do contrato objeto dos autos se deu em 2018, a inovação legislativa não será aqui tratada, regulando-se a lide pela Lei nº 8.666/93.
A Lei nº 8.666/93 assim dispõe acerca da possibilidade de alteração dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (g.n)
O Regulamento de Licitações e Contratos da INFRAERO (RLCI) replica a norma sobre o tema:
Art. 66. Os contratos regidos por este Regulamento poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
VI - quando necessário para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Infraero para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (g.n)
Frise-se que a legislação civil, em suas normas voltadas a regular as relações entre particulares, não se aplica à hipótese dos autos, pois se trata de contrato de concessão de uso de área aeroportuária, ou seja, bem pertencente à União, conforme, inclusive, expressamente disposto no item 1 de sua cláusula primeira (anexo 4 do evento 1).
No caso dos autos, a demandante, vencedora do Pregão Eletrônico nº 260/LALI-2/SEDE/2017, firmou em 01/11/2017 com a INFRAERO, empresa pública federal, o contrato nº 02.2017.062.0052, de concessão de uso de área no Aeroporto Santos Dumont/RJ (evento 1, outros 5).
Na ocasião, foram pactuados o prazo da concessão - 120 meses -, com início em 01/011/2017, bem como o pagamento do preço fixo mensal de R$ 7.000,00, e de remuneração variável adicional de 10% sobre o faturamento bruto auferido na exploração comercial da área - conforme item IV do contrato.
Embora seja notório que a pandemia causada pelo novo coronavírus configure evento imprevisível, situação excepcional e inimputável a qualquer dos contratantes, justificando, portanto, a revisão das condições contratuais em busca do equilíbrio da equação econômico-financeira originariamente entabulada, fato é que a forma como as partes suportarão os impactos financeiros negativos advindos dessa crise econômica tem gerado muita controvérsia.
A autora pretende, em virtude da pandemia, a suspensão do contrato, com base na sua cláusula 34, que, na verdade, é a cláusula 29:
"29. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)
29.17. A suspensão de sua execução, por ordem escrita da CONCEDENTE, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas, desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao CONCESSIONÁRIO, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;" (evento 1, outros 4, fls. 17).
Diferentemente da afirmação da autora, essa norma não autoriza a suspensão unilateral do contrato no caso concreto, por se restringir ao cenário em que a paralisação das atividades decorre de ordem escrita da concedente, não sendo esta a hipótese dos autos.
Além disso, a pretensão da demandante de suspensão integral de suas obrigações contratuais, inclusive com a desoneração do pagamento de qualquer contrapartida financeira em razão do uso da área durante o período de vigência do estado de calamidade pública e de suspensão das atividades comerciais da loja, compromete o funcionamento das atividades da ré na gestão aeroportuária, em especial se for considerado o efeito multiplicador que a medida, se concedida, poderia gerar.
Na verdade, o pedido da autora, caso acolhido, implicaria ausência total de repasse da concessionária à concedente, pois, eliminada a exigência de valores fixos e mínimos, e considerado o alegado déficit financeiro mensal, não haveria saldo em favor da INFRAERO. Restaria configurado, então, o concreto risco de dano reverso causado à empresa pública e ao serviço público por ela prestado na administração aeroportuária.
Conquanto a revisão do ajuste, com base na superveniência de fato imprevisível que tenha dado causa ao rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, prescinda de previsão contratual, sendo suficiente, para tanto, a respectiva comprovação, o contrato objeto dos autos dispõe o seguinte sobre a questão (anexo 4 do evento 1):
13 - Consoante disposição do inciso VI do artigo 66 do RLCI, para que se mantenha o equilíbrio contratual, quando configurada a necessidade de adequação do contrato às finalidades do interesse público, as cláusulas econômico-financeiras dos contratos de concessão serão revistas. (g.n.)
Nos autos, verifica-se que a INFRAERO adotou uma série de medidas alternativas para minimizar e repartir os prejuízos em seus contratos comerciais desde o início da pandemia. Tanto é assim que, ainda em março/2020, disponibilizou a todos os seus concessionários, inclusive à demandante, proposta comercial prorrogando o prazo para pagamento do boleto e reduzindo os valores a lhe serem pagos. Confiram-se os dados em destaque:
- “1. Prorrogação para 10/09 do boleto com vencimento em 10/04 (competência março); 2. Redução de 50% no valor da garantia mínima do boleto com vencimento em 10/05 (competência abril), contemplando ainda a prorrogação do vencimento para 10/10”. Tal proposta foi viabilizada por meio do Ofício Circular nº SBRJ-OFC-2020/00103, de 26/03/2020 (evento 4, anexo 3).
- Prorrogação das medidas contingenciais também para o boleto com vencimento em julho/2020 (competência junho/2020), nos seguintes termos: “1. disponibilização de desconto de 50% no valor mensal (fixo ou GM); 2. diferimento do boleto para o mês de dezembro/20 (para aqueles contratos comerciais cuja vigência permita)”. Tal proposta foi viabilizada por meio do Ofício Circular nº SEDE-MEC-2020/00029, de 04 de junho de 2020 (evento 23, anexo 2).
- Prorrogação das medidas contingenciais também para o boleto com vencimento em agosto/2020 (competência julho/2020), nos seguintes termos: “1. disponibilização de desconto de 50% no valor mensal (fixo ou GM); 2. diferimento do boleto para o mês de janeiro de 21 (para aqueles contratos comerciais cuja vigência permita)”. Tal proposta foi viabilizada por meio do Ofício Circular nº SEDE-OFC-2020/00038, de 03 de julho de 2020 (evento 23, anexo 3).
Embora pudesse anuir às propostas ofertadas pelas INFRAERO de desconto mensal de valores e de prorrogação do vencimento das dívidas, a autora optou por não aceitar as modificações contratuais, destacando, na inicial que "além de não encontrar respaldo no contrato objeto da presente ação – ao contrário, negando vigência a cláusulas adiante discriminadas, que sobrelevam direitos à Autora, também não se revela suficiente ao enfrentamento da crise que se impôs à relação jurídica havida entre as partes" (evento 1, fls. 4).
Diante do argumento do qual se valeu a demandante para não acolher as propostas, reitero que se cuida, no caso, de contrato administrativo, que não está, desse modo, subordinado às mesmas regras que disciplinam as relações comerciais estritamente privadas. Além disso, a alteração contratual, nos termos pretendidos pela autora, somente seria possível caso houvesse consenso entre as partes, a teor do art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/91.
Sobre a razoabilidade das propostas ofertadas e a possibilidade de a INFRAERO condicionar a adesão ao preenchimento de alguns requisitos, valho-me dos seguintes acórdãos ementados como razões de decidir:
PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM. CONTRATO ADMINISTRATIVO. REVISÃO CONTRATUAL. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. PANDEMIA. COVID-19. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO em face de FILIPINA DELI COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, com pedido de liminar, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que deferiu a tutela de urgência para "determinar que: a) o valor do aluguel equivalerá a 10% do faturamento bruto mensal da Autora, até 60 dias após o término do estado de calamidade pública; b) a Ré não promova quaisquer medidas de cobrança ou de imposição de sanções no período em que o pagamento do aluguel ocorrer nos moldes determinados na presente Decisão". 2. Dispõe o artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 que a concessão da tutela de urgência se submete à presença de requisitos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, sendo que verificada a ausência de qualquer um deles obsta a referida pretensão. 3. In casu, a ora Agravante reconhece a necessidade de revisão dos termos contratuais diante do desequilíbrio econômico-financeiro provocado pela Pandemia da COVID-19, tanto que propôs inúmeras ações para amenizá-lo, conforme se observa no Memorando Circular Nº SEDE-MEC-2020/0012, datado de 24 de março do corrente, o qual, trata da ações propostas para "minimizar junto aos concessionários comerciais os impactos financeiros causados pela disseminação do novo Coronavírus no país e pela flagrante redução de voos e passageiros nos aeroportos.", juntado aos autos originários (Evento 1 - Anexo8). 4. Ademais, há de se destacar que a Agravante não deu causa ao desequilíbrio supracitado, sendo também afetada gravemente pelas consequências da Pandemia. 5. Observa-se a necessidade de que seja instaurado o contraditório, com a consequente manifestação da parte contrária, para que, em sede de cognição exauriente, seja dada solução adequada, com a análise das provas porventura produzidas ao longo do processo, sobretudo porque o reequilíbrio econômico financeiro constitui garantia do contratado, mas também da Administração Pública. 6. Agravo Interno prejudicado. 7. Agravo de Instrumento provido. [AI 5003565-88.2020.4.02.0000, TRF2, Sexta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund, Data de julgamento: 01/12/2020].
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO. INFRAERO. PANDEMIA. COVID-19. PROPOSTA DE REVISÃO DO CONTRATO NÃO ACEITA PELA AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS. ISONOMIA ENTRE OS DEMAIS CESSIONÁRIOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, em razão de as medidas propostas pela agravada serem proporcionais e razoáveis para fazer frente ao atual momento econômico, com a repartição das perdas entre os envolvidos, de modo a garantir a preservação da empresa e, de igual modo, viabilizar a prestação do serviço aeroviário. 6. Com fundamento nesses fatos, extrai-se dos autos que a agravada propôs aos seus cessionários um Plano de Contingenciamento, com o objetivo de minimizar os impactos financeiros causados pelo novo Coronavírus. 7. Tais medidas consistem, em breve síntese, à redução temporária dos valores referentes à garantia mínima da concessão e o diferimento dos seus pagamentos, sendo importante destacar que o percentual de redução de 50% proposto até o momento seria aplicado nos boletos com vencimento em maio (competência abril), junho (competência maio) e julho (competência junho) de 2020.8. Para que se pudesse aderir a esses termos, constata-se que seria necessário que fosse firmado um termo aditivo; que o contrato estivesse vigente quando da data do novo vencimento; que o cessionário demonstrasse a sua adimplência financeira; e que o referido aditamento atingiria tão somente os meses destacados pela agravada no momento da adesão, sem possibilidade de retroação. 9. Apesar de tais medidas terem sido implementadas em março de 2020 e prorrogadas por mais duas vezes pela INFRAERO, relacionadas à prorrogação de pagamento do boleto de abril de 2020 para outubro de 2020 e a redução de 50% dos boletos com vencimento em maio, junho e julho de 2020, com novos vencimentos em outubro, novembro e dezembro de 2020, não foram aceitas pela agravante, sob a justificativa de que não seriam suficientes para restabelecer o equilíbrio contratual.10. Diante da necessidade de o cessionário cumprir todos os requisitos estipulados pela agravada para que o contrato pudesse ser revisto, não seria possível determinar a adesão da agravante às condições diferenciadas de pagamento oferecidas pela INFRAERO no início da pandemia, com aplicação retroativa à competência de abril/2020, independentemente de adimplência contratual do concessionário no referido período no momento da realização do termo aditivo. 11. Isso porque todas as propostas enviadas pela agravada aos concessionários são claras quanto a abranger tão somente os meses destacados, sem possibilidade de retroação do desconto e/ou diferimento nos meses atingidos pelas medidas, sendo importante destacar que, conforme informação constante dos autos, mais de 60% aderiram, no início da pandemia, aos termos da proposta. 12. Com isso, permitir à agravante a sua adesão, sem observância às condições estabelecidas pela INFRAERO e cumprida por mais da metade dos cessionários, violaria o princípio da isonomia, não sendo possível existir diferenciação entre os contratantes que, em momento oportuno, cumpriram todos os requisitos previstos pela agravada para que se pudesse firmar o termo aditivo e restabelecer o equilíbrio contratual. 13. É importante destacar ainda que a agravante teve acesso por três vezes aos ofício enviados pela agravada relacionados à possibilidade de aderir, no tempo hábil, ao acordo e, consequentemente, realizar o termo aditivo; entretanto, entendeu por não aceitar os termos propostos, mesmo tendo ciência de que a recusa em aceitar a revisão contratual nas datas estabelecidas acarretariam na impossibilidade de firmar posteriormente o termo aditivo. 14. Não se pode perder de vista que a pandemia trouxe para todos, em especial o setor aeroportuário, inúmeros prejuízos financeiros, o que justifica o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; entretanto, tal princípio não pode ser aplicado em detrimento da segurança jurídica e isonomia que também devem pautar os contratos administrativos, principalmente pelo fato de que a INFRAERO não se negou a rever o contrato firmado entre as partes, mas tão somente estipulou determinadas cláusulas que deveriam ser observadas por todos os concessionários. [AI 5008914-72.2020.4.02.0000/RJ, TRF2, Quinta Turma Especializada, Relator para o acórdão Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro, Data de julgamento: 08/09/2020].
Nesse contexto, a redução do valor do aluguel, nas condições descritas na inicial, não restabeleceria o equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, pois está em desconformidade com a noção de compartilhamento das perdas financeiras por ambos os contratantes. Ao revés, a proposta implicaria o deslocamento dos prejuízos advindos da crise majoritariamente para a ré.
O ideal de justiça, em seu sentido intuitivo de distribuição equilibrada de direitos e deveres, comanda, aqui, que ambas as partes suportem os impactos financeiros decorrentes da pandemia, sem a imposição de que apenas um dos contratantes responda, quase inteiramente, por atos que ele não praticou e por efeitos a que ele não deu causa.
Acrescente-se que, embora a autora tenha sustentado a tese de insuficiência das propostas apresentadas pela INFRAERO, não se desincumbiu satisfatoriamente de seu ônus probatório, em inobservância ao art. 373, I, do CPC.
Em suma: considerando que essas propostas não padecem de quaisquer ilegalidades e que a suspensão do contrato e redução do valor do aluguel, nos termos pretendidos, carece de respaldo legal, os pedidos formulados na inicial devem ser julgados improcedentes.
III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, I, CPC, e REVOGO A TUTELA DE URGÊNCIA parcialmente deferida (evento 31).
Condeno a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, na forma do art. 85, §2º, CPC/2015, ônus que se suspendem em virtude da gratuidade de justiça deferida.
Aberto o prazo recursal, sendo interposta apelação, nos termos do art. 1.010 do CPC, caberá à Secretaria deste Juízo intimar o apelado para apresentar contrarrazões (art. 1.010, §1º). Havendo a interposição de apelação adesiva ou se as questões referidas no § 1º do art. 1.009 forem suscitadas em contrarrazões, o apelante deverá ser intimado, conforme previsão do § 2º do art. 1.009 c/c § 2º do art. 1.010. Em seguida, os autos deverão ser remetidos ao E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Com o trânsito em julgado, mantida esta sentença, dê-se baixa e arquivem-se
Nada mais sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se.
Publique-se. Intimem-se.”
Irresignada, a autora apela, sustentando que “Portanto, é inquestionável que a precificação do valor global do contrato administrativo, assim como do montante mínimo mensal pago a título de remuneração à INFRAERO, possuem relação diretamente proporcional com o fluxo de passageiros que transitam nos aeroportos do país. Ocorre, todavia, que em razão da pandemia da COVID-19, conforme será abaixo melhor demonstrado, o fluxo de passageiros em todos os aeroportos do país encontra-se em total defasagem quando comparado com o ano de 2019 – anterior à pandemia. A comparação dos números demonstra que, uma vez que o fluxo de passageiros mais não reflete a realidade pré-pandêmica, os parâmetros utilizados para quantificar o valor global do contrato de concessã0 igualmente não mais condizem com a realidade ora vigente.” e que “Importante ressaltar que o estado pandêmico causado pelo Covid-19 rompeu com o sinalagma do contrato administrativo, vez que não há mais relação convergente e proporcional entre obrigações pactuadas pelas partes contratantes. Enquanto que à Apelante é imposto o pagamento da mensalidade inicialmente acordada, esquiva-se a INFRAERO de cumprir com sua principal obrigação contratual, qual seja oferecimento de área pública em condição de exploração econômica para o fim destinado pelas partes ao momento da pactuação do contrato. Portanto, uma vez demonstrada a alteração dos padrões fáticos que ensejaram a quantificação do montante pago pela Apelante, em razão da aplicação do artigo 65, II, d da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, quanto pelo artigo 119, II, d do Regramento Interno de Licitações da INFRAERO, não resiste dúvida acerca do cumprimento dos requisitos legais necessário à readequação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de área pública.” (Evento 90).
Requer “PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, que seja integralmente reformada a sentença proferida, visto que completamente equivocada e apartada das realidades fáticas, acadêmicas e divorciada dos ditames legais, consoante exposto nas linhas acima, devendo ser os pedidos formulados na inicial julgados totalmente procedentes. Por fim, considerando a procedência do presente recurso, pugna a Vossa Excelência pela inversão do ônus da sucumbência, devendo serem os Recorridos condenada ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, na forma do artigo 85 do CPC.”.
O recurso não merece provimento.
A autora celebrou o contrato administrativo nº 02.2017.062.0052 iniciado em 01 de novembro de 2017 (Evento 01 - Outros 4 e 5). Nesse contrato está previsto o pagamento mensal pela concessionária do valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), além de 10% sobre o seu faturamento bruto (Evento 01 - Petição Inicial 1).
Durante o mês de março de 2020 o movimento de passageiros que circulam pelo Aeroporto Santos Dumont diminuiu drasticamente em razão da pandemia de Covid-19. O faturamento da empresa concessionária, evidentemente, também caiu, de modo que a autora postula a revisão de várias cláusulas contratuais sob o argumento de reequilíbrio econômico-financeiro.
No entanto, observa-se que a Infraero, por meio do OFÍCIO CIRCULAR Nº SEDE-MEC-2020/00196 (Evento 23) ofereceu uma proposta de revisão das cláusulas contratuais não apenas à autora, mas a todos os concessionários do Aeroporto Santos Dumont. Essa proposta previa desconto de 50% no valor mensal (fixo ou GM) e o diferimento dos boletos para o mês de dezembro de 2020 (para aqueles contratos comerciais cuja vigência permita).
Trata-se de proposta com valores, prazos e termos diferentes dos pedidos pela autora na presente ação judicial, porém, que abrange, essencialmente, os mesmos pontos requeridos pela apelante, quais sejam: prorrogação contratual e redução temporária dos valores pagos.
São inegáveis os prejuízos de toda ordem, inclusive econômica, causados pela pandemia de Covid-19, porém, como bem assinalado pela sentença, esses danos atingiram não apenas as concessionárias, mas também a concedente. Ainda assim foi oferecido acordo para a redução desses prejuízos, cuja adesão foi, com base no narrado na inicial, negada pela autora. Não é possível a alteração contratual unilateral pela concessionária conforme sua própria avaliação de riscos do negócio, conforme a inteligência do artigo 65, II, da Lei n° 8.666/93:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Por outro lado, a suspensão pretendida pela apelante também não pode ser acolhida, já que a cláusula 29.17 não é aplicável ao presente caso, uma vez que prevê a suspensão da execução do objeto contratual por ordem escrita da concedente, hipótese que autoriza ao concessionário a suspensão do cumprimento das suas obrigações. Eis a cláusula em questão:
29.17 A suspensão de sua execução, por ordem escrita da CONCEDENTE, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas, desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao CONCESSIONÁRIO, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; (grifado)
Por fim, o argumento de que a precificação do valor global do contrato administrativo e o montante mínimo mensal pago a título de remuneração à Infraero tem relação diretamente proporcional com o fluxo de passageiros que circulam nos aeroportos e que, consequentemente, a redução desse fluxo ensejaria a repactuação do contrato também não pode prosperar. Trata-se de hipótese não prevista no contrato administrativo celebrado entre as partes e, portanto, sujeita às limitações do artigo 65, II, da Lei n° 8.666/93.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso e aplico a majoração dos honorários advocatícios em 1% sobre o valor fixado na sentença, nos termos do artigo 85, §11, do CPC, suspenso nos termos dos §§ 2º e 3º, do art. 98 do CPC, em razão da gratuidade de justiça deferida no Evento 05.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001102793v3 e do código CRC 6a5ee87a.
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Data e Hora: 6/9/2022, às 10:27:33