Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0500424-29.2017.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de embargos infringentes interpostos pela Defensoria Pública da União em favor de M. M. (evento 50) em face do acórdão de 15/02/2022, proferido pela eg 1ª Turma Especializada que, por maioria, negou provimento ao recurso do réu, conforme o teor da seguinte ementa:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRISÃO EM FLAGRANTE DE CORRÉU DECLARADA ILÍCITA. DECLARAÇÕES POR ELE PRESTADAS QUE NÃO SÃO CONSIDERADAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE FAZER AS MESMAS AFIRMAÇÕES QUANDO FOSSE INTIMADO PARA PRESTAR DEPOIMENTO. APLICAÇÃO DA RESSALVA CONTIDA NO ART. 157, §1º, DO CPP. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO DO APELANTE. DECLARAÇÕES REPUTADAS VÁLIDAS QUE ESTÃO EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. BUSCA E APREENSÃO FEITA EM SEDE POLICIAL É PROVA IRREPETÍVEL. APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 155, DO CPP. PENA ADEQUADA E SUFICIENTEMENTE FIXADA. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. NECESSIDADE DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. APELO DESPROVIDO.

I- EMBORA A PRISÃO EM FLAGRANTE DO CORRÉU TENHA SIDO DECLARADA ILÍCITA, POR AUSÊNCIA DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA, AS DECLARAÇÕES POR ELE PRESTADAS EM SEDE POLICIAL POR OCASIÃO DA PRISÃO - QUE INCLUEM A INFORMAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO NOS FATOS APELANTE E A IDENTIFICAÇÃO DA CASA DESTE COMO O LOCAL EM QUE PODERIAM SER ENCONTRADAS AS MERCADORIAS ROUBADAS E A ARMA DE FOGO UTILIZADA NO ILÍCITO - NÃO PODEM SER INVALIDADAS, SOB O FUNDAMENTO DE SEREM ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO.

II- O FATO DE A MOTOCICLETA DO CORRÉU TER SIDO UTILIZADA NA DINÂMICA CRIMINOSA IMPLICARIA INTIMAÇÃO DESTE PARA PRESTAR DEPOIMENTO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL EM MOMENTO POSTERIOR, DE MODO QUE, ANTE A POSSIBILIDADE REAL DA OBTENÇÃO DAS DECLARAÇÕES DO CORRÉU EM OCASIÃO DISTINTA DA PRISÃO EM FLAGRANTE, DEVE SER APLICADA A PARTE FINAL DO ART. 157, §1º, DO CPP: “SÃO TAMBÉM INADMISSÍVEIS AS PROVAS DERIVADAS DAS ILÍCITAS, SALVO QUANDO NÃO EVIDENCIADO O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE UMAS E OUTRAS, OU QUANDO AS DERIVADAS PUDEREM SER OBTIDAS POR UMA FONTE INDEPENDENTE DAS PRIMEIRAS."

III- É A POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO POR FONTE INDEPENDENTE QUE NÃO TORNA INVÁLIDA A PROVA DERIVADA DA ILÍCITA, COMO EXPRESSAMENTE PREVISTO NA RESSALVA DO CITADO §1º, DO ART. 157, DO CPP.

IV- DIANTE DA FUNDADA SUSPEITA DE QUE NA RESIDÊNCIA EM QUE EFETUADA A BUSCA ESTAVA A ARMA DE FOGO UTILIZADA NO ROUBO, CONSTITUCIONAL SE REVELA A MEDIDA EFETIVADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, NOS TERMOS DAS EXCEÇÕES CONTIDAS NO ART. 5º, XI, DA CRFB, EIS QUE SE ESTAVA DIANTE DA POSSIBILIDADE DE PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE (ART. 12 OU 16, DA LEI Nº 10.826/03).

V- AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO DEVIDAMENTE COMPROVADOS NOS QUATRO CRIMES DE ROUBO IMPUTADOS AO APELANTE. AFIRMAÇÕES FEITAS PELO CORRÉU ESTÃO EM HARMONIA COM OS ELEMENTOS COLHIDOS POR OCASIÃO DA DILIGÊNCIA DE BUSCA E APREENSÃO, COM AS INFORMAÇÕES FORNECIDAS PELAS TESTEMUNHAS, COM O PRÓPRIO INTERROGATÓRIO DO RÉU, OCASIÃO EM QUE CONFESSOU A PRÁTICA DELITIVA, BEM COMO COM SUA ATITUDE DE TER VIAJADO PARA LOCAL INCERTO LOGO APÓS A PRISÃO DAQUELE MESMO CORRÉU.

VI- PENA ADEQUADA E SUFICIENTEMENTE FIXADA.

VII- NECESSIDADE DE SE MANTER A PRISÃO PREVENTIVA PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL, TENDO EM VISTA QUE O RÉU CONFESSOU QUE APÓS A PRISÃO DE RODOLFO (CORRÉU) FUGIU PARA O NORTE DO ESPÍRITO SANTO, CERTAMENTE PARA TENTAR EVITAR QUE TAMBÉM FOSSE PRESO, SÓ TENDO SIDO ENCONTRADO UM ANO DEPOIS, APÓS TER SUA FOTOGRAFIA DIVULGADA EM TELEJORNAL.

VIII- RECURSO DESPROVIDO.

Nas razões dos embargos infringentes (evento 50), a defesa pretende a prevalência da tese apresentada no voto vencido, “tendo em vista a ilicitude da prisão em flagrante do corréu Rodolfo, também devem ser desconsideradas as provas que subsidiaram a condenação do réu, nos termos do art. 157, §1º, do CPP, posto que derivadas da declaração informal prestada em sede policial quando da prisão do primeiro, não remanescendo, nenhum elemento probatório independente”.  Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade da busca e apreensão realizada na residência onde foi encontrada a arma de fogo utilizada no roubo, sem mandado judicial.

Os embargos infringentes foram recebidos (evento 52).

Resposta recursal no sentido do desprovimento do recurso (evento 59).

É o relatório.

À revisão.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001100899v3 e do código CRC f8c68a45.

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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 10/08/2022, às 14:47:42

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0500424-29.2017.4.02.5001/ES

VOTO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conforme relatado, trata-se de embargos infringentes interpostos pela Defensoria Pública da União em favor de M. M. (evento 50) em face do acórdão de 15/02/2022, proferido pela eg 1ª Turma Especializada que, por maioria, negou provimento ao recurso do réu,  conforme o teor da seguinte ementa:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRISÃO EM FLAGRANTE DE CORRÉU DECLARADA ILÍCITA. DECLARAÇÕES POR ELE PRESTADAS QUE NÃO SÃO CONSIDERADAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE FAZER AS MESMAS AFIRMAÇÕES QUANDO FOSSE INTIMADO PARA PRESTAR DEPOIMENTO. APLICAÇÃO DA RESSALVA CONTIDA NO ART. 157, §1º, DO CPP. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO DO APELANTE. DECLARAÇÕES REPUTADAS VÁLIDAS QUE ESTÃO EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. BUSCA E APREENSÃO FEITA EM SEDE POLICIAL É PROVA IRREPETÍVEL. APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 155, DO CPP. PENA ADEQUADA E SUFICIENTEMENTE FIXADA. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. NECESSIDADE DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. APELO DESPROVIDO.

I- EMBORA A PRISÃO EM FLAGRANTE DO CORRÉU TENHA SIDO DECLARADA ILÍCITA, POR AUSÊNCIA DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA, AS DECLARAÇÕES POR ELE PRESTADAS EM SEDE POLICIAL POR OCASIÃO DA PRISÃO - QUE INCLUEM A INFORMAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO NOS FATOS APELANTE E A IDENTIFICAÇÃO DA CASA DESTE COMO O LOCAL EM QUE PODERIAM SER ENCONTRADAS AS MERCADORIAS ROUBADAS E A ARMA DE FOGO UTILIZADA NO ILÍCITO - NÃO PODEM SER INVALIDADAS, SOB O FUNDAMENTO DE SEREM ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO.

II- O FATO DE A MOTOCICLETA DO CORRÉU TER SIDO UTILIZADA NA DINÂMICA CRIMINOSA IMPLICARIA INTIMAÇÃO DESTE PARA PRESTAR DEPOIMENTO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL EM MOMENTO POSTERIOR, DE MODO QUE, ANTE A POSSIBILIDADE REAL DA OBTENÇÃO DAS DECLARAÇÕES DO CORRÉU EM OCASIÃO DISTINTA DA PRISÃO EM FLAGRANTE, DEVE SER APLICADA A PARTE FINAL DO ART. 157, §1º, DO CPP: “SÃO TAMBÉM INADMISSÍVEIS AS PROVAS DERIVADAS DAS ILÍCITAS, SALVO QUANDO NÃO EVIDENCIADO O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE UMAS E OUTRAS, OU QUANDO AS DERIVADAS PUDEREM SER OBTIDAS POR UMA FONTE INDEPENDENTE DAS PRIMEIRAS."

III- É A POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO POR FONTE INDEPENDENTE QUE NÃO TORNA INVÁLIDA A PROVA DERIVADA DA ILÍCITA, COMO EXPRESSAMENTE PREVISTO NA RESSALVA DO CITADO §1º, DO ART. 157, DO CPP.

IV- DIANTE DA FUNDADA SUSPEITA DE QUE NA RESIDÊNCIA EM QUE EFETUADA A BUSCA ESTAVA A ARMA DE FOGO UTILIZADA NO ROUBO, CONSTITUCIONAL SE REVELA A MEDIDA EFETIVADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, NOS TERMOS DAS EXCEÇÕES CONTIDAS NO ART. 5º, XI, DA CRFB, EIS QUE SE ESTAVA DIANTE DA POSSIBILIDADE DE PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE (ART. 12 OU 16, DA LEI Nº 10.826/03).

V- AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO DEVIDAMENTE COMPROVADOS NOS QUATRO CRIMES DE ROUBO IMPUTADOS AO APELANTE. AFIRMAÇÕES FEITAS PELO CORRÉU ESTÃO EM HARMONIA COM OS ELEMENTOS COLHIDOS POR OCASIÃO DA DILIGÊNCIA DE BUSCA E APREENSÃO, COM AS INFORMAÇÕES FORNECIDAS PELAS TESTEMUNHAS, COM O PRÓPRIO INTERROGATÓRIO DO RÉU, OCASIÃO EM QUE CONFESSOU A PRÁTICA DELITIVA, BEM COMO COM SUA ATITUDE DE TER VIAJADO PARA LOCAL INCERTO LOGO APÓS A PRISÃO DAQUELE MESMO CORRÉU.

VI- PENA ADEQUADA E SUFICIENTEMENTE FIXADA.

VII- NECESSIDADE DE SE MANTER A PRISÃO PREVENTIVA PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL, TENDO EM VISTA QUE O RÉU CONFESSOU QUE APÓS A PRISÃO DE RODOLFO (CORRÉU) FUGIU PARA O NORTE DO ESPÍRITO SANTO, CERTAMENTE PARA TENTAR EVITAR QUE TAMBÉM FOSSE PRESO, SÓ TENDO SIDO ENCONTRADO UM ANO DEPOIS, APÓS TER SUA FOTOGRAFIA DIVULGADA EM TELEJORNAL.

VIII- RECURSO DESPROVIDO.

Em razões dos embargos infringentes, a defesa pretende a prevalência da tese apresentada no voto vencido, “tendo em vista a ilicitude da prisão em flagrante do corréu Rodolfo, também devem ser desconsideradas as provas que subsidiaram a condenação do réu, nos termos do art. 157, §1º, do CPP, posto que derivadas da declaração informal prestada em sede policial quando da prisão do primeiro, não remanescendo, nenhum elemento probatório independente”.  Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade da busca e apreensão realizada na residência onde foi encontrada a arma de fogo utilizada no roubo, sem mandado judicial.

A despeito de judiciosos os fundamentos do voto vencido, a materialidade, autoria e o dolo nos 4 (quatro) crimes de roubo foram devidamente comprovados.  Não restaram dúvidas acerca da existência, admissibilidade e licitude das provas produzidas, pois foram obtidas por fonte independente à prova supostamente ilícita, além disso, não houve inconstitucionalidade na busca e apreensão realizada, uma vez que esta foi realizada amparada em fundadas razões.

Sendo assim, considerando o advento do art. 2º, § 3º, do Decreto nº 9.830/2019, que regulamentou a Lei de Introdução às Normas do Direito (Decreto-Lei nº 4.657/1942) e, principalmente, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não constitui ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB o fato de o relator do processo criminal acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação per relationem -, prescindindo-se de argumentos próprios, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso (STF: inquérito nº 4633/DF, agravo regimental no recurso extraordinário nº 1099396/SC, agravo regimental no habeas corpus nº 136754/MG; e STJ: recurso ordinário no habeas corpus nº 83.968/RJ), adoto o seguinte trecho da manifestação ministerial subscrita pela  Procuradora Regional da República Marcia Morgado Miranda, nas contrarrazões anexadas no evento 59, para rechaçar as alegações do embargante e manter intacto o v. acórdão recorrido, in verbis:

A defesa do embargante M. M. apresentou ampla impugnação ao acórdão combatido, reiterando as mesmas considerações já desenvolvidas por ocasião da interposição de seu recurso de apelação.

Portanto, as questões discutidas nos embargos infringentes cingem-se à discrepância entre o voto condutor e o voto vencido nos seguintes pontos: (i) a existência ou não de provas da autoria dos fatos; (ii) a possibilidade ou não de se considerar as provas derivadas da declaração informal prestada pelo corréu Rodolfo durante sua prisão em flagrante; e, (iii) a constitucionalidade ou não da busca e apreensão realizada no imóvel apontado como a residência de M. M., em razão da suspeita de prática de crime permanente.

Apesar do esforço argumentativo da defesa, melhor sorte não assiste ao embargante, como se demonstrará a seguir.

No presente caso, o Juízo a quo fundamentou adequadamente a condenação do embargante, o que foi ratificado pela Colenda 1ª Turma Especializada do TRF2, conforme excertos do voto condutor do acórdão recorrido, a seguir transcritos:

“(…) Muito embora esteja de acordo com a Relatora e com o magistrado de origem com relação à ilegalidade da prisão em flagrante do corréu Rodolfo, já que não configurada nenhumas das hipóteses de estado de flagrância previstas no art. 302, do CPP, penso que as declarações por ele prestadas em sede policial por ocasião da prisão - que incluem a informação de participação nos fatos de Marisnaldo e a identificação da casa deste como o local em que poderiam ser encontradas as mercadorias roubadas e a arma de fogo utilizada no ilícito - não podem ser invalidadas, sob o fundamento de serem ilícitas por derivação.

Isto porque, o fato de a motocicleta de Rodolfo ter sido utilizada na dinâmica criminosa implicaria intimação deste para prestar depoimento perante a Autoridade Policial em momento posterior, de modo que, ante a possibilidade real da obtenção das declarações do corréu em ocasião distinta da prisão em flagrante, deve ser aplicada a parte final do art. 157, §1º, do CPP: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (grifei)

Não obstante o Supremo Tribunal Federal, por maioria, tenha julgado procedentes as ADPFs 395 e 444, para declarar a não recepção, pela ordem constitucional, da condução coercitiva para interrogatório, tal entendimento não invalida a possibilidade de obtenção das declarações do corréu Rodolfo quando ele fosse intimado pela Autoridade Policial para prestar esclarecimentos, sendo certo que é a possibilidade de obtenção por fonte independente que não torna inválida a prova derivada da ilícita, como expressamente previsto na ressalva do citado §1º, do art. 157, do CPP. Da mesma forma que o corréu poderia não comparecer à Delegacia, poderia também prestar seu depoimento normalmente, fazendo as mesmas afirmações que fez quando de sua prisão em flagrante.

Portanto, considero válidas as afirmações feitas pelo corréu Rodolfo por ocasião de sua prisão, bem como a busca e apreensão na casa de Marisnaldo, efetuada, em razão do que fora declarado por Rodolfo. Sobre essa medida, perfilho do entendimento esposado pelo magistrado sentenciante no sentido de que a iniciativa policial na residência apontada como sendo de Marisnaldo se deu em razão da fundada suspeita de prática de crime permanente, qual seja, a posse ilegal de arma de fogo, já que Rodolfo afirmara aos policiais militares, no momento de sua prisão, que os levaria até a casa de Marisnaldo e lhes mostraria onde estava o produto do crime, tendo afirmado que a arma apreendida era de daquele.

Desse modo, diante da fundada suspeita de que na residência em que efetuada a busca estava a arma de fogo utilizada no roubo, constitucional se revela a medida efetivada sem autorização judicial, nos termos das exceções contidas no art. 5º, XI, da CRFB, eis que se estava diante da possibilidade de prática de crime permanente (art. 12 ou 16, da Lei nº 10.826/03).

Reafirmo que o fato de o flagrante ter sido ilegal, não descredibiliza o conteúdo das declarações do corréu, eis que a ilegalidade tem relação com a forma (momento) em que foi efetuada a prisão e não com o conteúdo do que fora falado pelo preso.

Ademais, é inegável a plausibilidade das declarações prestadas por Rodolfo, tendo em vista que na residência apontada por ele foram efetivamente encontradas algumas mercadorias do roubo.

(…)

Sendo assim, consideradas válidas as declarações do corréu Rodolfo, inclusive, no que toca à participação de Marisnaldo, reporto-me, quanto ao mérito, aos fundamentos postos na sentença, para reconhecer a autoria delitiva do réu, ora apelante nos quatro crimes de roubo que lhe foram imputados.

A tese defensiva no sentido de que a condenação está lastreada em elementos colhidos exclusivamente em sede policial não merece guarida, uma vez que a busca e apreensão realizada em fase investigatória é irrepetível , e, portanto, pode servir de lastro para a condenação, nos termos da ressalva contida no art. 155, do CPP.

Portanto, tendo em vista que as afirmações feitas pelo corréu Rodolfo estão em harmonia com os elementos colhidos por ocasião da diligência de busca e apreensão, com as informações fornecidas pelas testemunhas, com o próprio interrogatório do réu, ocasião em que confessou a prática delitiva, bem como com sua atitude de ter viajado para local incerto logo após a prisão de Rodolfo, a condenação deve ser mantida.

(...)

Diante do exposto, pedindo vênia a Exma. Relatora, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, para manter a sentença condenatória em seus exatos termos.” (grifo nosso)

Portanto, como visto, não merecem prosperar as teses defensivas de ausência de provas e de inadmissibilidade das provas obtidas em sede policial por ocasião da prisão do corréu Rodolfo, ainda que o flagrante tenha sido considerado ilegal pela ausência das hipóteses previstas no art. 302, do Código de Processo Penal, visto que este seria intimado pela autoridade policial a prestar depoimento por conta do uso de sua motocicleta na prática criminosa.

Logo, a informação acerca da participação do embargante e a identificação da casa onde poderiam ser localizadas as mercadorias roubadas dos Correios, bem como também a arma de fogo utilizada nos ilícitos, seria obtida de forma independente.

Acerca desta questão, veja-se o que dispõe o §1º, do art. 157, do Código de Processo Penal: “Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (...)”

Como se lê acima, o parágrafo primeiro do artigo 157, do Código de Processo Penal, estabelece que as provas derivadas de ilícitas que puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras são admissíveis. Sendo assim, considerando a identificação da motocicleta do corréu Rodolfo, existia a efetiva possibilidade de que as informações por ele prestadas, ainda que durante uma prisão em flagrante ilegal, fossem posteriormente obtidas perante a autoridade policial.

Dessa forma, não resta dúvida acerca da existência, admissibilidade e licitude destas provas, a teor do §1º, do art. 157, do CPP.

Além disso, também não assiste razão à defesa quanto à suposta inconstitucionalidade da busca e apreensão realizada no local indicado pelo corréu Rodolfo – onde, repita-se, estaria a arma de fogo utilizada no roubo -, local que, em tese, seria a residência do embargante, haja vista a possibilidade da prática de crime permanente (art. 12 ou 16, da Lei nº 10.826/2003), pois há expressa previsão constitucional no art. 5º, XI, da CF/88, da possibilidade do ingresso em domicílio sem mandado em caso de flagrante delito.

Nesse sentido, conforme o entendimento dos Tribunais Superiores a seguir transcrito, nada há de ilegal ou inconstitucional na busca e apreensão realizada no caso destes autos, senão veja-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECEPTAÇÃO. CRIME PERMANENTE. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A receptação é delito permanente, podendo a autoridade policial ingressar no interior do domicílio do Agente, a qualquer hora do dia ou da noite, para fazer cessar a prática criminosa e o produto de crime que nele for encontrado, sem que, para tanto, seja necessária a expedição de mandado de busca e apreensão.

2. O Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, de Relatoria do Exmo. Ministro GILMAR MENDES, firmou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".

3. No caso concreto, é patente que a entrada dos policiais na residência do Réu foi precedida de fundadas razões, na medida em que, conforme consignado pelas instâncias ordinárias, além da denúncia anônima acerca da prática delituosa, durante o deslocamento dos policiais para o local, foi recebida notícia de que um automóvel acabara de sair do imóvel carregando parte do material furtado, sendo certo, ainda, que foram apreendidos no mesmo endereço 123Kg (cento e vinte e três quilos) de fios de cobre já desencapados e que haviam sido furtados da empresa Vítima.

4. Agravo regimental desprovido.”1 (grifos nossos)

1STJ, 6ª T., AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.909.397 - MG (2020/0322003-7), Rel. Min. Laurita Vaz, Julgado em: 2 de março de 2021, Publicado em: 10/03/2021

Portanto, como acima demonstrado, não houve inconstitucionalidade na busca e apreensão realizada, uma vez que esta foi realizada amparada em fundadas razões, diante da possibilidade da prática de crime permanente no local, como informado pelo corréu Rodolfo às autoridades policiais.

-III-

Ante o exposto, deve ser negado provimento aos embargos infringentes opostos (Evento nº 50), a fim de prevalecer o acórdão recorrido, fundamentado no voto do Exmo. Desembargador Federal Paulo Cesar Morais Espírito Santo (Evento nº 42 – VOTODIVERG1 – TRF2).

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, na forma da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001100900v3 e do código CRC 2923770f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 10/08/2022, às 14:47:32

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0500424-29.2017.4.02.5001/ES

VOTO DIVERGENTE

Trata-se de embargos infringentes opostos por M. M. contra acórdão lavrado pela 1ª Turma Especializada deste Tribunal que, por maioria, negou provimento ao recurso do embargante.

Na sessão de julgamento iniciada em 25 de outubro de 2022, o Exmo. Relator, Desembargador Federal Marcello Granado, votou no sentido de negar provimento aos embargos. 

Em que pesem os argumentos aduzidos em seu voto, divirjo do Exmo. Relator pelas mesmas razões contidas no voto vencido por mim prolatado no julgamento da apelação criminal, as quais ora reproduzo.

De acordo com a denúncia (evento 14 da ação penal originária), em 17/01/2017, MARISNALDO e RODOLFO subtraíram, mediante emprego de grave ameaça e uso de arma de fogo, R$ 9.716,24 (nove mil setecentos e dezesseis reais e vinte e quatro centavos) dos cofres da Agência dos Correios de Santa Maria de Jetibá/ES (AC Jetibá), bem como 3 (três) telefones celulares pertencentes a funcionários da referida agência.

Ainda de acordo com a inicial, a dinâmica dos fatos seria a seguinte: (i) RODOLFO e MARISNALDO retiraram uma senha para atendimento na AC Jetibá/ES; (ii) no momento do atendimento, RODOLFO mostrou uma arma de fogo ao funcionário e anunciou o assalto; (iii) RODOLFO pulou o balcão da agência e rendeu os demais funcionários, ordenando a abertura do cofre; (iv) o funcionário responsável informou que o cofre tinha mecanismo de segurança, motivo pelo qual a ação de abertura levaria em torno de 15 minutos e iniciou o procedimento; (v) MARISNALDO, responsável por dar cobertura a RODOLFO, também munido de arma de fogo, permaneceu fora do balcão, orientando os funcionários a manterem o fluxo de atendimento normalmente; (vi) RODOLFO arrecadou os valores em dinheiro e os celulares de três funcionários da AC Jetibá/ES, guardando-os em uma mochila preta; (vii) ambos empreenderam fuga na motocicleta Honda BROS 160 azul e branca, de placa PPQ5719, pertencente a RODOLFO.

O desenvolvimento da ação criminosa tal qual o exposto pelo Parquet restou confirmado através da instrução processual, considerando-se especialmente: (i) as imagens das câmeras de segurança da AC Jetibá/ES, submetidas à perícia cujo laudo pode ser encontrado à fl. 127 do doc. OUT1, evento 1 do IPL nº 0001136-42.2018.4.02.5001; (ii) as imagens de câmeras de segurança das adjacências, que mostram os indivíduos que aparecem na gravação da agência saindo na moto descrita pela acusação (fl. 63, doc. OUT1, evento 1 do IPL); (iii) depoimentos em juízo, efetivados através de carta precatória anexada ao evento 68 da ação penal de origem, de PAULO HENRIQUE CANAL, MÁRCIO JOSÉ BREGENSKI, BRUNO CONTI, MICHELI JASTROW SOARES, WALMIR BARCELOS E ISALTINO CUSTODIO DE OLIVEIRA, funcionários da agência dos Correios assaltada.

Comprovou-se, pelo exposto acima, a materialidade do delito.

Quanto à autoria, faz-se necessário verificar, preliminarmente, a legalidade do procedimento policial que resultou na prisão em flagrante de RODOLFO, posto que dela decorreram diversas provas e elementos informativos valorados na sentença.

Na comunicação de prisão em flagrante nº 0500121-15.2017.4.02.5001, diz-se que os policiais militares foram acionados para responder a uma ocorrência de roubo à AC Jetibá/ES por volta das 09:30 da manhã (vide fl. 2, doc. OUT2, evento 17 da comunicação de prisão em flagrante). De imediato, os policiais realizaram a oitiva dos funcionários da agência e dirigiram-se a estabelecimentos comerciais próximos, em busca de imagens de câmeras de segurança que pudessem ajudar a identificar os criminosos.

Inicialmente, as diligências conduziram à identificação de RODOLFO como suspeito, tendo em vista que a motocicleta utilizada na fuga dos criminosos constava nos bancos de dados oficiais como sendo de sua propriedade. Em seguida, os policiais empregaram o expediente de campana velada e tiveram êxito em deter RODOLFO apenas no dia seguinte, em seu local de trabalho.

Assim, não subsiste a narrativa policial de que o flagrante teria sido efetivado nos moldes do inciso III do art. 302 do CPP, isto é: de que os supostos autores do crime tenham sido perseguidos de maneira ininterrupta logo após o cometimento da infração. Como bem asseverou o magistrado na apreciação do flagrante, além de essa hipótese de flagrância não restar configurada, a prisão de RODOLFO não se enquadrava em nenhuma das outras taxativamente previstas na legislação processual penal (vide decisão disponível no evento 3 dos autos da comunicação de prisão), concluindo-se, portanto, pela sua ilegalidade.

A ilegalidade acima reconhecida certamente repercute nas declarações prestadas por RODOLFO em sede policial por ocasião do cumprimento das formalidades associadas à lavratura do auto de prisão em flagrante, tal qual exigido pelo art. 304 do CPP.

Mais que isso, é forçoso assentir que são destituídas de validade jurídica a suposta confissão e as informações fornecidas por RODOLFO aos policiais antes da lavratura do ato, uma vez que que foram obtidas: (i) informalmente, sem que fossem asseguradas as garantias constitucionais pertinentes; (ii) em procedimento posteriormente declarado ilegal; (iii) em situação de coação física que não restou suficientemente esclarecida em juízo (vide auto de resistência à fl. 19 e laudo de corpo de delito à fl. 47, ambos do doc. OUT1, evento 1 do IPL).

Nesse sentido, observe-se decisão recente do Supremo a respeito de declarações prestadas pelo preso na ocasião do flagrante:

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravo da Procuradoria-Geral da República. 3. Condenação baseada exclusivamente em supostas declarações firmadas perante policiais militares no local da prisão. Impossibilidade. Direito ao silêncio violado. 4. Aviso de Miranda. Direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. Precedentes. 5. Agravo a que se nega provimento.

(RHC 170843 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174  DIVULG 31-08-2021  PUBLIC 01-09-2021; grifei).

Da entrevista informal resultou ainda: (i) a identificação de MARISNALDO como cúmplice da prática delituosa; (ii) busca e apreensão realizada em imóvel supostamente ocupado por MARISNALDO, através da qual foram apreendidos produtos do crime e uma arma de fogo artesanal (vide auto de apreensão às fl. 14/15, doc. OUT2, evento 17 da comunicação de prisão). Importa reconhecer, nestas circunstâncias, a ilicitude por derivação de tais elementos informativos, tal qual demanda a parte inicial do §1º do art. 157 do CPP.  

Contudo, na sentença, o magistrado validou alguns dos elementos acima apontados como ilegais justificando que estes  poderiam ser obtidos através de fontes independentes, na forma da parte final do §1º do art. 157, do CPP (evento 93 da ação penal de origem, arquivo SENT79). Vejamos:

A inexistência de estado de flagrância, entretanto, não invalida o depoimento prestado por RODOLFO na Polícia Federal em 19/01/2017 (fls. 11-12 do Apenso nº 00011364220184025001), pois, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação, RODOLFO seria interrogado pela autoridade policial, ante o fato de a motocicleta dele ter sido usada na fuga pelos criminosos e alguns dos ofendidos o terem reconhecido por fotografia como sendo um dos autores do crime. Aplica-se, assim, a parte final do § 1º do art. 157 do CPP. Igualmente, a busca e apreensão realizada pela Polícia Militar não foi ilegal, tendo em vista que os militares, ao abordarem RODOLFO em 18/01/2017, obtiveram dele a informação de que no imóvel vistoriado estava sendo mantida a arma de fogo usada no roubo bem como os produtos subtraídos na véspera (fls. 05-10 do Apenso nº 0001136- 42.2018.4.02.5001), crimes permanentes em tese previstos nos arts. 12 ou 16 da Lei nº 10.826/2003 e art. 180 do CP. Além disso, os policiais, ao chegarem na residência indicada por RODOLFO, encontraram-na aberta, mas sem ninguém em seu interior, o que os levaram a concluir que alguém havia se evadido ao avistar a chegada da Polícia Militar (fls. 05-10 do Apenso nº 0001136-42.2018.4.02.5001), reforçando, destarte, a suspeita de que no local poderiam estar sendo praticados crimes permanentes. Portanto, considerando que os policiais militares tinham fundadas razões para concluir que estava sendo praticado crime permanente no interior do imóvel, a busca e apreensão domiciliar encontrou amparo no inciso XI do art. 5º da CF.

 No primeiro ponto, isto é, em relação às declarações de RODOLFO, divirjo da solução adotada pelo magistrado. Sem dúvidas, a identidade do suspeito foi obtida através de uma fonte independente (cruzamento das imagens de câmera de segurança com consulta à placa da motocicleta utilizada pelos criminosos) e conduziria a sua intimação para prestar esclarecimentos em sede policial.

Uma vez intimado, é necessário recordar que inexiste até mesmo  a obrigação de comparecer para interrogatório no curso do inquérito. Trata-se de posição sedimentada no voto vencedor do Ministro Gilmar Mendes no âmbito da ADPF 395, que versava sobre a possibilidade de condução coercitiva para interrogatório.

Dito isto, não se pode desconsiderar a influência que o contexto de prisão em flagrante exerce sobre a decisão do acusado de colaborar com as investigações, sobretudo nas circunstâncias do caso concreto, em que houve agressão física em suposta situação de resistência (vide auto de resistência à fl. 19 e laudo de corpo de delito à fl. 47, ambos do doc. OUT1, evento 1 do IPL), o que não restou confirmado judicialmente, haja vista que os policiais não foram ouvidos em audiência.

Ademais, ainda que as declarações dos agentes públicos responsáveis pela detenção sejam dotadas de presunção de veracidade, sua submissão ao contraditório é condição imprescindível para a persecução penal em um sistema processual acusatório e, em decorrência da presunção de inocência, a dúvida sobre esse aspecto deve operar em benefício do réu.

Nesse sentido, reafirmo o entendimento que já havia manifestado anteriormente, reputando como ilícitas por derivação as declarações prestadas pelo corréu RODOLFO por ocasião de sua prisão em flagrante.

Porquanto o nexo de causalidade entre essas declarações e a busca realizada no imóvel em tese ocupado pelo corréu MARISNALDO seja evidente, também não concordo que seja o caso de validá-la, ainda que sob o argumento da existência de fundadas suspeitas da prática de crime permanente no local.  

Sobre esse último ponto, uma vez que o magistrado trouxe à fundamentação o teor do RE 603.616/RO para amparar a legalidade da entrada no imóvel sem mandado judicial, destaco um fragmento do voto do Ministro Gilmar Mendes (relator do recurso, cujo voto novamente foi vitorioso), a título de reforço da posição que adoto neste voto: 

O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio. No entanto, ao ouvir gritos de socorro e ruídos característicos de uma briga vindos de dentro de uma residência, o policial tem fundadas razões para crer que algum crime está em andamento no ambiente doméstico. Não se deve exigir que busque confirmação adicional para agir. Por outro lado, provas ilícitas, informações de inteligência policial – denúncias anônimas, afirmações de “informantes policiais” (pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais, mediante compromisso de não serem identificadas), por exemplo – e, em geral, elementos que não têm força probatória em juízo não servem para demonstrar a justa causa. A esse respeito, registro que a jurisprudência desta Corte não vê em elementos desprovidos de valor probatório força suficiente para adoção de medidas invasivas. Os precedentes vão no sentido de que nem mesmo investigações criminais podem ser instauradas sem um mínimo de indícios da ocorrência da infração.

Em linhas gerais, a solução adotada pelo Supremo no julgamento do recurso extraordinário a que se fez menção é: as fundadas suspeitas (expressão que os próprios ministros classificam como vaga), que a princípio autorizam a medida invasiva sem mandado, deverão ser objeto de posterior controle judicial a fim de se verificar a existência de justa causa para realização das buscas, adotando como paradigma aquilo que se sabia antes de sua efetivação e não o resultado da diligência em si.

No caso em tela, as fundadas suspeitas provêm diretamente das declarações prestadas pelo corréu no contexto de flagrante ilegal, ou seja, de prova ilícita, de modo que submetendo-se ao devido escrutínio judicial também não se pode concluir por sua legalidade.

Ainda nessa toada, vejamos julgado recente do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INGRESSO FORÇADO NA RESIDÊNCIA A PARTIR DE DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Conforme registrado na decisão ora impugnada, que nesta oportunidade se confirma, estava configurada a ilegalidade flagrante que autoriza a excepcional cognição de ofício da matéria posta nestes autos.

2. A sabida permanência do delito de tráfico de drogas ilícitas, cuja execução se protrai no tempo, não torna justo o ingresso forçado no domicílio fora das hipóteses registradas no art. 5º, XI, da CF/88: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

3. Neste caso, a moldura fática extraída dos autos não permite que se conclua pela presença de elementos de suporte suficientes para justificar a decisão de ingressar na residência do paciente. Não é possível extrair quais os motivos que levaram os policiais a decidirem entrar na casa do agravado. A confissão informal, feita durante a abordagem, em situação claramente desfavorável, não é suficiente para justificar a decisão de se ingressar no imóvel e promover uma operação de busca por entorpecentes.

4. O fato de o acusado empreender fuga ao avistar a viatura da Polícia ou comportar-se de "modo suspeito" não é suficiente para justificar a decisão de ingressar na casa do investigado e proceder a busca domiciliar ou pessoal.

5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 681.198/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021; grifei).

Superadas essas questões preliminares, passo a analisar as provas de autoria que recaem sobre o apelante.

O reconhecimento da ilicitude das evidências amealhadas a partir da prisão em flagrante de RODOLFO fragiliza seriamente a acusação feita a MARISNALDO.

Isso porque, embora a identificação de RODOLFO tenha sido alcançada através de diligências policiais revestidas de legalidade, a imputação de coautoria a MARISNALDO decorre exclusivamente da palavra de RODOLFO, obtida de maneira viciada e, portanto, imprestável para instrução da ação penal.

Para além do fato de que toda a investigação subsequente em relação a MARISNALDO baseou-se nas declarações do corréu, é preciso ainda admitir que: (i) as confissões feitas por ambos em sede policial são carentes de valor probatório, na medida em que não foram confirmadas em juízo; (ii) nenhuma das testemunhas ouvidas em juízo reconheceu MARISNALDO como um dos autores do crime (ata de audiência de instrução e julgamento no evento 83 da ação originária); (iii) os laudos periciais a que foram submetidas as gravações de câmeras de segurança atestam que a qualidade das imagens não possibilita a identificação dos criminosos, limitando-se a apontar características genéricas dos autores do crime (vide laudos às fls. 127 e 136 do doc. OUT1, evento 1 do IPL).

Deste panorama fático só resta a conclusão de que, excluídas as provas ilícitas, não subsiste lastro probatório suficiente para justificar a condenação de MARISNALDO.

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001218882v2 e do código CRC a33c9f7f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 27/10/2022, às 17:38:39

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0500424-29.2017.4.02.5001/ES

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME DE ROUBO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONSIDERADA ILEGAL. PROVAS OBTIDAS POR FONTE INDEPENDENTE. CONDENAÇÃO LASTREADA EXCLUSIVAMENTE COM PROVAS COLHIDAS NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL. POSSIBILIDADE.

I - Autoria, materialidade e dolo devidamente comprovados nos quatro crimes de roubo imputados. Afirmações feitas pelo corréu estão em harmonia com os elementos colhidos por ocasião da diligência de busca e apreensão, com as informações fornecidas pelas testemunhas, com o próprio interrogatório do réu.

II - não merecem prosperar as teses defensivas de ausência de provas e de inadmissibilidade das provas obtidas em sede policial por ocasião da prisão do corréu, ainda que o flagrante tenha sido considerado ilegal pela ausência das hipóteses previstas no art. 302, do Código de Processo Penal, pois são admissíveis as provas derivadas de ilícitas que puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras são admissíveis, conforme dispõe o parágrafo primeiro do artigo 157, do Código de Processo Penal.

III - Não assiste razão à defesa quanto à suposta inconstitucionalidade da busca e apreensão realizada no local indicado pelo corréu Rodolfo – onde estaria a arma de fogo utilizada no roubo -, local que, em tese, seria a residência do embargante, haja vista a possibilidade da prática de crime permanente (art. 12 ou 16, da Lei nº 10.826/2003), pois há expressa previsão constitucional no art. 5º, XI, da CF/88, da possibilidade do ingresso em domicílio sem mandado em caso de flagrante delito.

IV - A tese defensiva no sentido de que a condenação está lastreada em elementos colhidos exclusivamente em sede policial não merece guarida, uma vez que a busca e apreensão realizada em fase investigatória é irrepetível, e, portanto, pode servir de lastro para a condenação, nos termos da ressalva contida no art. 155, do CPP.

V – Embargos infringentes desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelos Desembargadores Federais Flávio Oliveira Lucas, Andrea Cunha Esmeraldo, Paulo Espirito Santo e Antonio Ivan Athié. Vencidos, os Desembargadores Federais Simone Schreiber e André Fontes, que davam provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 24 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001100901v6 e do código CRC d157b162.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 13/11/2022, às 00:00:45

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 24/10/2022

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0500424-29.2017.4.02.5001/ES

INCIDENTE: EMBARGOS INFRINGENTES

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 03 - Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER.

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, nos termos da fundamentação supra.