Documento:20001100546

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Remessa Necessária Cível Nº 5030234-79.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa necessária, atribuída a minha relatoria por livre distribuição, de sentença proferida pelo MM. juiz da 3ª Vara Federal de Vitória/ES, a qual, nos autos da ação civil pública ajuizada pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO ESPÍRITO SANTO em face da UNIÃO FEDERAL, do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MUNICÍPIO DE CARIACICA, MUNICÍPIO DE SERRA, MUNICÍPIO DE VIANA, MUNICÍPIO DE VILA VELHA, MUNICÍPIO DE VITÓRIA, extingue o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso I, do CPC/2015.

Na origem, o demandante postula: (i) a concessão de tutela de urgência para determinar aos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta a verificação da natureza de todas as Cartas de Fiança que doravante sejam oferecidas em procedimentos de licitação, bem como que tais órgãos verifiquem a natureza de todas as cartas de fiança que atualmente garantem os contratos firmados em decorrência de procedimentos licitatórios anteriores, devendo as cartas de fiança que eventualmente não tiverem sido emitidas por instituições bancárias serem imediatamente substituídas por uma das modalidades de garantia prevista no art. 56, da Lei n. 8.666/1993, sob pena de responsabilidade do gestor público; (ii) a procedência do pedido, confirmando a liminar requerida.

Como causa de pedir, alega que nas compras realizadas por entes das três esferas da federação (União Federal, Estado do Espírito Santo, Municípios de Vitória, Vila Velha, Viana e Cariacica), tem sido aceita a espécie de garantia "fiança civil", prestada por terceiros fiadores que não são reconhecidas pelo Banco Central do Brasil como instituições financeiras. Afirma que tal procedimento vai de encontro ao disposto no art. 56, § 1º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, o qual prevê a necessidade de "fiança-bancária". Informa que, em razão dessa ilegalidade, não existe qualquer controle sobre o patrimônio do fiador e de sua solvência perante a necessidade de cobertura decorrente de eventual sinistro (inadimplência do contratado), o que gera risco de dano ao erário. Sustenta o perigo da demora – periculum in mora –, também se evidencia, uma vez que o risco ao erário público trazido pela aceitação de Cartas de Fianças não-bancárias é altíssimo.

A sentença extinguiu o processo sem resolução do mérito sob o fundamento de que não fora narrado nenhum fato concreto e específico a especificar a conduta atribuída aos réus da presente ação, mas sim apontado, de forma genérica, que determinados entes da federação estariam aceitando garantia não prevista em lei. Assentou-se que, da mesma forma, os documentos que instruem a peça inaugural tratam tão somente de informativos bancários que descrevem serviços de garantia fornecidos por cada uma das respectivas instituições financeiras, não havendo ao menos um documento que traga elementos relacionados com os supostos fatos atribuídos aos demandados. Consignou-se que não é possível sequer aferir a legitimidade ativa da parte autora em relação à postulação ajuizada em face da União Federal, já que os Conselhos Seccionais possuem jurisdição sobre os territórios dos respectivos estados em que situados, bem como que a legitimidade de tal conselho para o ajuizamento de ações civis públicas está sujeita à vinculação de temas que afetem sua jurisdição.

Manifestação do MPF em que opina pela manutenção da sentença (evento 5).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001100546v2 e do código CRC ea052e09.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO
Data e Hora: 13/8/2022, às 10:40:17

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Remessa Necessária Cível Nº 5030234-79.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

VOTO

Consoante relatado, cuida-se de remessa necessária, atribuída a minha relatoria por livre distribuição, de sentença proferida pelo MM. juiz da 3ª Vara Federal de Vitória/ES, a qual, nos autos da ação civil pública ajuizada pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO ESPÍRITO SANTO em face da UNIÃO FEDERAL, do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MUNICÍPIO DE CARIACICA, MUNICÍPIO DE SERRA, MUNICÍPIO DE VIANA, MUNICÍPIO DE VILA VELHA, MUNICÍPIO DE VITÓRIA, extingue o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso I, do CPC/2015.

Cinge-se a controvérsia em definir se o demandante se limitou a descrever a causa de pedir de forma genérica, de forma que deveria ser reconhecida a inépcia da inicial, bem como se o conselho não possui legitimidade para postular em face do ente federal na ação civil pública.

Com efeito, de acordo com o inciso III do art. 319 do CPC/2015, a petição inicial deverá indicar o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, sendo considerada inepta a peça exordial que não contiver pedido ou causa de pedir, nos termos do § 1º, inciso I do art. 330 do referido diploma processual.

Assim, in verbis:

Art. 19. A petição inicial indicará:

[...]

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido.

Art. 330.

[...]

§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando: (destaquei)

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

(grifos nossos).

Sobre o tema em questão, vale consignar que o ordenamento jurídico processual adotou a Teoria da Substanciação, segundo a qual é de incumbência da parte especificar em sua petição inicial os fundamentos fáticos e jurídicos que dão suporte ao seu pedido, haja vista que o pedido e a causa de pedir delimitam o objeto da demanda, sobre o qual incidirá o contraditório, com a oitiva da parte contrária acerca dos fatos e fundamentos alegados, e, consequentemente, recairá a atividade probatória, possibilitando que o juízo decida a lide nos limites da demanda ajuizada.

A esse propósito, vale trazer à colação os seguintes precedentes do STJ:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE, EM QUE SE PRETENDE SEJA DECLARADA A COEXISTÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA COM A PATERNIDADE BIOLÓGICA (MULTIPARENTALIDADE), DE ACORDO COM ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, EM RAZÃO DE SUPOSTA CONFORMAÇÃO DA COISA JULGADA EM AÇÃO ANTERIOR NA QUAL SE RECONHECEU A PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, PRESUMIDA PELO ESTADO DE POSSE DE FILIAÇÃO, SOBRE A PATERNIDADE BIOLÓGICA. LIDES DIVERSAS, COM PEDIDOS, EM CERTA EXTENSÃO, E CAUSA DE PEDIR DISTINTOS. RECONHECIMENTO. COISA JULGADA. AFASTAMENTO. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A controvérsia submetida à análise desta Corte de Justiça centra-se em definir, em síntese, se a ação subjacente, na qual se pretende o reconhecimento e a declaração da paternidade biológica da parte demandada, mantendo-se, no assentamento de nascimento do autor, o pai registral (pai socioafetivo), desborda da coisa julgada formada em ação anterior, entre as mesmas partes, em que se vindicou o reconhecimento da paternidade biológica, em substituição à figura do pai registral.

[...]

3. Para a adequada delimitação da causa de pedir, de acordo com a teoria da substanciação, acolhida pelo sistema processual, impõe-se ao demandante o dever de, além de expor os fatos que, por sua relevância jurídica, repercutem em seu direito, também apresentar, em justificação, os fundamentos jurídicos deste, aduzindo a que título o ordenamento jurídico acolhe sua pretensão, sendo irrelevante, a esse propósito, a indicação de dispositivos legais (fundamento legal).

[...]

7. Recurso especial provido.

(STJ, 3ª Turma, REsp 1745411, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJE 20.8.2021) – grifo nosso

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DESERÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REITERAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE NOVO PREPARO. SÚMULA 418/STJ. ART. 5353, II, CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO. PAPA-TUDO. PERÍCIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. SORTEIOS E PRÊMIOS DE ATÉ 60.000 VEZES O VALOR DO TÍTULO. REENQUADRAMENTO. BILHETE DE SORTEIO. INCIDÊNCIA DO ISS. DECISÃO DA CONTROVÉRSIA COM FUNDAMENTO NO SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. MATÉRIA NÃO CONSTANTE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA. ACIONISTA MAJORITÁRIO. INDEFERIMENTO. INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO. INTERESSE MERAMENTE ECONÔMICO. DESCABIMENTO. ART. 50 DO CPC/1973. INAPLICABILIDADE DO ART. 103 DA LEI 11.101/2005 E DO ART. 36 DO DL 7.661/1945. AUTONOMIA ENTRE O FALIDO E A PESSOA DOS SEUS SÓCIOS. REGIME LEGAL E PERSONALIDADES JURÍDICAS DISTINTAS. ILEGITIMIDADE RECURSAL DO TERCEIRO ECONOMICAMENTE INTERESSADO. RECURSO NÃO CONHECIDO QUANTO ÀS DEMAIS MATÉRIAS IMPUGNADAS. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL INTRÍNSECO DE RECORRIBILIDADE. RECURSO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 264, PARÁGRAFO ÚNICO, E 515 DO CPC/1973. AFRONTA CONFIGURADA. INOVAÇÃO RECURSAL.

ALTERAÇÃO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR. TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO. ESTABILIZAÇÃO DA DEMANDA E INALTERABILIDADE DO LIBELO. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO OU CONGRUÊNCIA. EXCLUSÃO DA MULTA FISCAL PEDIDA DIRETAMENTE NO TRIBUNAL. EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES OBJETIVOS DA LIDE. FALTA DE CORRELAÇÃO ENTRE O PEDIDO DO RECURSO E O CONSTANTE DA INICIAL. CAUSA DE PEDIR DIVERSA. INVIABILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO LIMITADO PELOS FATOS E FUNDAMENTOS DESCRITOS NA EXORDIAL. PEDIDO IMPLÍCITO. NÃO OCORRÊNCIA. DEPENDÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. HIPÓTESE NÃO COMPREENDIDA NA MOLDURA NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. RECURSO ESPECIAL DE INTERUNION CAPITALIZAÇÃO S/A - EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL

1. Não se conheceu do Recurso Especial na origem por deserção.

Cuida-se, todavia, de reiteração de recurso anterior, oportunamente preparado. Inexigibilidade de novo preparo pela Súmula 418/STJ.

Deserção inocorrente.

sua resolução.

[...]

24. O Código de Processo Civil de 1973 adotou a teoria da substanciação, segundo a qual o autor, na petição inicial, deve especificar minudentemente os fatos e os fundamentos jurídicos que justificam a sua pretensão (art. 276, CPC/1973). Para a melhor doutrina, os fatos constituem a causa de pedir próxima e os fundamentos jurídicos configuram a causa de pedir remota ou mediata.

[...]

31. Recurso Especial provido.

CONCLUSÃO 32. Recurso Especial de INTERUNION CAPITALIZAÇÃO S/A - EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL conhecido, em parte, e nessa parte não provido; Recurso Especial de IUCAP - ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA conhecido, em parte, e nessa parte não provido; Recurso Especial do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO provido.

(STJ, 2ª Turma, REsp 1656361, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 22.4.2019) – grifo nosso.

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. AÇÃO ORDINÁRIA. EXTINÇÃO LIMINAR, DIANTE DA CONSTATAÇÃO DA COISA JULGADA. A QUALIFICAÇÃO JURÍDICA QUE A PARTE DÁ AOS FATOS NÃO VINCULA O JUIZ E, POR OUTRO LADO, NÃO SERVE DE PARÂMETRO A DIFERENCIAR A CAUSA PETENDI. CONFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO HOSTILIZADO.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973. 2. Controverte-se a respeito do acórdão que extinguiu Ação Ordinária ao fundamento de que estava configurada a coisa julgada, relativamente ao pedido deduzido anteriormente nos autos do Mandado de Segurança 2002.51.10.000730-8.

[...]

8. No direito brasileiro, aplica-se a teoria da substanciação, segundo a qual apenas os fatos vinculam o julgador, que poderá atribuir-lhes a qualificação jurídica que entender adequada ao acolhimento ou rejeição do pedido, como fruto dos brocardos iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius.

[...]

11. Recurso Especial não provido.

(STJ, 2ª Turma, REsp 1682986, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 9/10/2017) – grifo nosso

PROCESSUAL CIVIL E EMPRESARIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. INCORPORAÇÃO DE EMPRESAS. EFEITOS JURÍDICOS. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL, POIS O TRIBUNAL DE ORIGEM DECIDIU EM CONFORMIDADE COM A PRETENSÃO DA EMPRESA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CRÉDITOS DAS EMPRESAS INCORPORADAS. MATÉRIA NÃO DEDUZIDA NA PETIÇÃO INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRECLUSÃO. PRINCÍPIO DA SUBSTANCIAÇÃO.

1. Trata-se de Recurso Especial interposto contra acórdão proferido em Agravo que negou provimento à pretensão de reformar decisão do juízo de primeiro grau, proferida em liquidação de sentença, que indeferiu o pedido de expedição de ofício para obtenção de documentos relacionados a empresas incorporadas. POSIÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM

[...]

6. O Direito Processual em vigor adotou a teoria da substanciação, segundo a qual a parte deve, obrigatória e minudentemente, descrever o conjunto de fatos e a pretensão que deduz em juízo. A documentação que instrui a petição inicial é relevante no contexto da eficácia probatória, mas - que fique bem claro - não substitui o preenchimento do requisito expressamente previsto no art. 282, III e IV, do CPC.

7. No que se refere à interpretação dos arts. 467 e 468 do CPC, não procede a argumentação veiculada pela recorrente, pois, em síntese, a suposta comprovação de fatos reconhecidamente não incluídos no objeto da demanda e, por consequência, não valorados na tutela cognitiva desautoriza que estes sejam abrangidos na carga condenatória do título judicial.

8. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

(STJ, 2ª Turma, REsp 1356789, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJE 12.2.2016) – grifo nosso.

Nessa mesma linha de intelecção, confira os seguintes precedentes desta Corte Regional:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA. IBAMA. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR CIVIL. BIGAMIA. COTA-PARTE DE 50% PARA CADA EX-ESPOSA.

1.Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido objetivando o reconhecimento de nulidade do procedimento administrativo que culminou na concessão, em favor da segunda ré, de cota parte da pensão recebida pela autora em decorrência do óbito de ex-servidor do IBAMA, sob o argumento de que teria havido violação ao princípio do devido processo legal, já que a autora recebia o benefício integral há mais de dez anos e somente foi comunicada do requerimento de rateio por ocasião da decisão final.

[...]

7. O fato de o procedimento administrativo haver chegado a uma conclusão que se mostra absurda (qual seja, o de rateio do benefício entre duas ex-esposas, ou entre esposa e concubina, ou entre esposa separada de fato e companheira em união estável) conduz à sua anulação, como pretendido pela autora da demanda, ainda que por motivo diverso daquele deduzido na causa de pedir. eis que adotada por nosso ordenamento a “teoria da substanciação”, segundo a qual ao autor da demanda incumbe narrar os fatos com base nos quais caberá ao Magistrado dizer o Direito, fazendo a respectiva subsunção à norma jurídica aplicável ao caso concreto, por força do princípio iura novit curia. Neste sentido, se da narrativa dos fatos se pode extrair que o processo administrativo chegou a conclusão contrária ao Direito, cabe a sua anulação, ainda que por motivo diverso daquele invocado pelo autor da demanda.

8. Apelação parcialmente provida para julgar procedente o pedido de anulação do processo administrativo que concluiu pelo rateio do benefício de pensão entre a 1ª e a 2ª esposas, mas sem prejuízo da possibilidade de ser ajuizada ação cabível para que seja comprovado e eventualmente reconhecido o direito de uma das duas ao benefício integral, na forma da fundamentação supra.

(TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0030294-22.2007.4.02.5101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, DJF2R 20.10.2021) – grifo nosso.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CIVIL. PENSÃO. LEI Nº 8.112/90. FILHO INVÁLIDO. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1. O INTERESSE DE AGIR DA PARTE AUTORA FAZ-SE PRESENTE EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO DE PENSÃO POR MORTE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OUTROSSIM, A QUE TÍTULO A PENSÃO POR MORTE É DEVIDA CONSTITUI QUALIFICAÇÃO JURÍDICA, CABENDO AO JUIZ SUA DEFINIÇÃO. SOBRE O TEMA, CABE RESSALTAR QUE, CONFORME A TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO, APENAS OS FATOS VINCULAM O JULGADOR, QUE PODERÁ ATRIBUIR-LHES A QUALIFICAÇÃO JURÍDICA QUE ENTENDER ADEQUADA AO ACOLHIMENTO OU À REJEIÇÃO DO PEDIDO, COMO FRUTO DOS PRINCÍPIOS IURA NOVIT CÚRIA E DA MIHI FACTUM DABO TIBI IUS. PRECEDENTE: STJ, AGRG NO ARESP 674.850/SP, REL. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 16/06/2015, DJE 25/06/2015.

[...]

6. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5001869-85.2018.4.02.0000, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, DJF2R 19.2.2019) – grifo nosso.

Na hipótese dos autos, o demandante se limitou a afirmar que chegou ao seu conhecimento notícia de que os entes demandados não estariam observando o disposto no art. 56, da Lei n. 8.666/1993, tecendo que a conduta apontada consistiria na aceitação de espécie de garantia não prevista dentro do rol taxativo da norma mencionada, de tal modo que estas cartas não estariam submetidas a qualquer espécie de fiscalização pelo Banco Central do Brasil, o que demonstraria a ilegalidade dessa atuação pela Administração.

Da leitura da petição inicial, extrai-se que a parte autora não se desincumbiu de seu ônus de apresentar seus fundamentos jurídicos e fatos concretos e específicos sobre as condutas atribuídas aos demandados, já que apenas menciona alegações genéricas entes da federação estariam aceitando garantia não prevista em lei.

A título de ilustração, o requerente não individualiza a conduta de cada um dos entes federais, tampouco menciona especificamente quais licitações e contratos violaram art. 56, da Lei n. 8.666/1993, deixando de narrar a atuação dos agentes públicos na promoção de tais atos, as datas das ocorrências e a instrumentalização de tais supostas ilegalidades.

Destaca-se que os documentos que instruem a peça inaugural tratam tão somente de informativos bancários que descrevem serviços de garantia de determinadas instituições financeiras, inexistindo documentos que tragam elementos relacionados com os supostos fatos atribuídos aos demandados.

A ausência dessas informações, além de dificultar o controle de legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, podendo incidir em decisões que fujam dos limites da demanda (decisão citra, ultra ou extra petita), também inviabiliza o exercício do contraditório pelos demandados, eis que a descrição mínima dos fatos é corolário fundamental ao pleno exercício do direito de defesa.

Sob esse prisma, para não deixar margem de dúvidas acerca do caráter genérico de suas alegações, insta transcrever os fatos narrados pelo demandante em sua peça inicial, confira-se:

DOS FATOS

Chegou ao conhecimento da Autora que, em diversos procedimentos de licitação promovidos pelas Rés, a Lei n. 8.666/93 vem sendo descumprida por descuido dos gestores públicos, com aceitação de garantias contratuais diversas das previstas no artigo 56, da referida Lei.

Isso porque os licitantes vem apresentando como garantia Cartas de Fiança comum, que, por completa ausência de análise e controle no patrimônio do fiador, não podem ser aceitas em procedimentos licitatórios, onde a Lei só admite Carta de Fiança bancaria como modalidade de garantia.

Chamou a atenção da Autora o fato de que empresas que se rotulam especializadas na prestação de fianças (muitas vezes se qualificando com o “pomposo” nome de “companhias fidejussórias”), vêm emitindo Cartas de Fiança para qualquer licitante com muita facilidade, baixo custo e em prazos curtíssimos, sem necessidade de apresentação de cadastros positivos ou patrimônio pelo afiançado, o que já indica um despreocupação dessas empresas com a possibilidade de sinistro e o risco de pagamento de uma vultosa indenização.

Tais empresas geralmente utilizam no seu nome fantasia a expressão “bank”, numa clara tentativa de confundir o gestor público e dar a impressão de que se tratam de instituições bancárias. Ocorre que essas empresas não são bancos e não sofrem nenhum tipo de fiscalização do Banco Central do Brasil, sendo que as Cartas de Fiança por elas emitidas possuem natureza meramente civil, e não bancária.

O mais grave é que, além da violação do princípio da legalidade em razão do descumprimento de norma expressa, tal fato compromete a segurança necessária a salvaguarda do patrimônio público, já que as garantias noticiadas são frágeis e não prestam ao cumprimento do objetivo da exigência de garantias, que é assegurar a execução do contrato e evitar prejuízos ao erário.

Assim, a presente ação visa coibir que Cartas de Fianças não-bancárias sejam aceitas em procedimentos licitatório como garantia das obrigações assumidas por quem contrata com o Poder Público, em afronta ao que diz a lei e colocando o erário público no risco de sofrer prejuízos no caso de inadimplemento do contratado.

Em caso recente e emblemático, está o do oferecimento pela empresa Precisa medicamentos ao Ministério da Saúde no contrato de fornecimento da vacina Covaxin, que está sendo investigado pelo Senado Federal por meio da “CPI da Covid”, conforme amplamente divulgado pela empresa nacional1 . Confira-se:

[...]

A Autora tem notícias de que no Estado do Espírito Santo, em todas as esferas de governo (Federal, Estadual e Municipal) muitos contratos foram e estão sendo garantidos por meio de Cartas de Fianças não-bancárias, emitidas por empresas de lastro desconhecido e sem qualquer controle e fiscalização quanto a capacidade delas de honrar os compromissos garantidos.

Ademais, impõe-se sublinhar que a Lei nº 7.347/1985 que dispõe sobre a ação civil pública confere às autarquias legitimação ativa para ação civil pública, nos termos do art. 5º, inciso IV. O dispositivo não prevê a OAB dentre os legitimados ativos da ação civil pública. Contudo, a entidade foi equiparada às autarquias pelo STF em 8.6.2006, no julgamento da ADI 3.026, relatada pelo Ministro Eros Grau, donde se inferiria que, como autarquia sui generis, a OAB estaria abrangida pela hipótese do inc. IV do referido art. 5º (STF, Pleno, ADI 3.026, Rel. Min. EROS GRAU, DJe 29.9.2006).

Logo, em um primeiro momento, seria possível inferir que, como autarquia sui generis, a OAB estaria abrangida pela hipótese do inc. IV do referido art. 5º.

Ocorre que a Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), por sua vez, conferiu a competência para ajuizar ação civil pública ao Conselho Federal da OAB (art. 54, inciso XIV), competindo a esse órgão supremo da OAB representar os interesses coletivos ou individuais dos advogados, em juízo ou fora dele, e dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB (art. 54, inciso I), dentre as quais figuram:

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

(grifos nossos)

No caso em apreço, contudo, a ação civil pública foi ajuizada pela Seção do Estado do Espírito Santo da OAB. O Juízo a quo entendeu que não teria sido legalmente fixada a competência do referido órgão para a instauração da demanda.

Nesse ponto, destaca-se que o art. 54, XIV, da Lei n. 8.906/94 outorgou o manejo de várias ações especiais ao Conselho Federal da OAB (ações diretas de inconstitucionalidade, ações civis públicas, mandados de segurança coletivos, mandados de injunção e outras) sem necessariamente prever tal prerrogativa aos Conselhos Seccionais.

Em que pese tenha o art. 45 da Lei 8.906/94, ao enumerar os órgãos da OAB, atribuído personalidade jurídica aos Conselhos Seccionais (inciso II), no art. 58 do Estatuto referente às suas competências não lhe foi fixada a de ajuizar ação civil pública, in verbis:

Art. 58. Compete privativamente ao Conselho Seccional:

I - editar seu regimento interno e resoluções;

II - criar as Subseções e a Caixa de Assistência dos Advogados;

III - julgar, em grau de recurso, as questões decididas por seu Presidente, por sua diretoria, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, pelas diretorias das Subseções e da Caixa de Assistência dos Advogados;

IV - fiscalizar a aplicação da receita, apreciar o relatório anual e deliberar sobre o balanço e as contas de sua diretoria, das diretorias das Subseções e da Caixa de Assistência dos Advogados;

V - fixar a tabela de honorários, válida para todo o território estadual;

VI - realizar o Exame de Ordem;

VII - decidir os pedidos de inscrição nos quadros de advogados e estagiários;

VIII - manter cadastro de seus inscritos;

IX - fixar, alterar e receber contribuições obrigatórias, preços de serviços e multas;

X - participar da elaboração dos concursos públicos, em todas as suas fases, nos casos previstos na Constituição e nas leis, no âmbito do seu território;

XI - determinar, com exclusividade, critérios para o traje dos advogados, no exercício profissional;

XII - aprovar e modificar seu orçamento anual;

XIII - definir a composição e o funcionamento do Tribunal de Ética e Disciplina, e escolher seus membros;

XIV - eleger as listas, constitucionalmente previstas, para preenchimento dos cargos nos tribunais judiciários, no âmbito de sua competência e na forma do Provimento do Conselho Federal, vedada a inclusão de membros do próprio Conselho e de qualquer órgão da OAB;

XV - intervir nas Subseções e na Caixa de Assistência dos Advogados;

XVI - desempenhar outras atribuições previstas no regulamento geral.

[...]

Sobre o tema referente à legitimidade ativa ad causam dos conselhos seccionais para manejar ações civis públicas, em julgado do recurso especial nº 1.351.760 no Superior Tribunal de Justiça, o Relator Ministro Humberto Martins apontou que existe um paralelismo de atribuições, previsto no art. 59 da Lei n. 8.906/94 entre o Conselho Federal e os Conselhos Seccionais. Entretanto, entendeu que um conselho seccional somente pode ajuizar as ações previstas no art. 54, XIV em relação aos temas que afetem a sua esfera local, restringida pelo art. 45, § 2º, da Lei n. 8.906/84, qual seja “sobre os respectivos territórios dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Territórios”. Confira-se a ementa do julgado:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. CONSELHO SECCIONAL. PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO URBANÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO. LIMITAÇÃO POR PERTINÊNCIA TEMÁTICA. INCABÍVEL. LEITURA SISTEMÁTICA DO ART. 54, XIV, COM O ART. 44, I, DA LEI 8.906/94. DEFESA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DO ESTADO DE DIREITO E DA JUSTIÇA SOCIAL. 1. Cuida-se de recurso especial interposto contra acórdão que manteve a sentença que extinguiu, sem apreciação do mérito, uma ação civil pública ajuizada pelo conselho seccional da Ordem dos Advogados do Brasil em prol da proteção do patrimônio urbanístico, cultural e histórico local; a recorrente alega violação dos arts. 44, 45, § 2º, 54, XIV, e 59, todos da Lei n. 8.906/94. 2. Os conselhos seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil podem ajuizar as ações previstas - inclusive as ações civis públicas – no art. 54, XIV, em relação aos temas que afetem a sua esfera local, restringidos territorialmente pelo art. 45, § 2º, da Lei n. 8.906/84. 3. A legitimidade ativa - fixada no art. 54, XIV, da Lei n. 8.906/94 - para propositura de ações civis públicas por parte da Ordem dos Advogados do Brasil, seja pelo Conselho Federal, seja pelos conselhos seccionais, deve ser lida de forma abrangente, em razão das finalidades outorgadas pelo legislador à entidade - que possui caráter peculiar no mundo jurídico - por meio do art. 44, I, da mesma norma; não é possível limitar a atuação da OAB em razão de pertinência temática, uma vez que a ela corresponde a defesa, inclusive judicial, da Constituição Federal, do Estado de Direito e da justiça social, o que, inexoravelmente, inclui todos os direitos coletivos e difusos. Recurso especial provido.

(STJ, 2ª Turma, REsp 1351760, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 26.11.2013) (grifo nosso).

Sendo assim, conquanto se admita a competência dos Conselhos Seccionais da OAB para o ajuizamento de ações civis públicas, é necessário que a demanda diga respeito aos temas que afetem sua esfera local, abrangendo o respectivo território do estado-membro a que se encontra vinculado, de acordo com o §2º do art. 45 da Lei nº 8.906/1994.

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. AUTARQUIA SUI GENERIS. CONSELHO SECCIONAL. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PRECEDENTE DO STJ. NECESSIDADE DE TEMA ADSTRITO À ESFERA LOCAL. ART. 45 DA LEI N. 8.906/84. ESTATUTO DA OAB. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. FUNDAMENTO DISTINTO. IMPROVIMENTO.

1. Apelação cível interposta em face de sentença que indeferiu a inicial e extinguiu o processo, sem resolução do mérito, na forma dos arts. 330, inciso II, e 485, inciso I e §3º, ambos do CPC, em sede de ação civil pública ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Seção do Estado do Rio de Janeiro, objetivando a condenação de empresa demandada na abstenção de prática de “qualquer ato de anúncio, de publicidade ou de divulgação de oferta de serviços consistentes na angariação ou captação de clientela.”

2. A Lei nº 7.347/1985 confere às autarquias legitimação ativa para ação civil pública, nos termos do art. 5º, inciso IV. O dispositivo não prevê a OAB dentre os legitimados ativos da ação civil pública. Contudo, a entidade foi equiparada às autarquias pelo STF em 8.6.2006, no julgamento da ADI 3.026, donde se inferiria que, como autarquia sui generis, a OAB estaria abrangida pela hipótese do inc. IV do referido art. 5º (STF, Pleno, ADI 3.026, Rel. Min. EROS GRAU, DJe 29.9.2006).

3. A Lei 8.906/94 - Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, por sua vez, conferiu a competência para ajuizar ação civil pública ao Conselho Federal da OAB (art. 54, inciso XIV), competindo a esse órgão supremo da OAB representar os interesses coletivos ou individuais dos advogados, em juízo ou fora dele, e dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB (art. 54, inciso I).

4. O cerne da questão cinge-se à legitimidade ativa da OAB - Seção do Estado do Rio de Janeiro para ajuizamento de ação civil pública versando sobre suposto ato ilegal de mercantilização da advocacia exercido por empresa digital, com sede em Minas Gerais.

5. O art. 54, XIV, do Estatuto da OAB outorgou o manejo de várias ações especiais ao Conselho Federal da OAB (ações diretas de inconstitucionalidade, ações civis públicas, mandados de segurança coletivos, mandados de injunção e outras) sem necessariamente prever tal prerrogativa aos Conselhos Seccionais.

6. Ainda que tenham personalidade jurídica própria, conforme art. 45, inciso II, do Estatuto da OAB, dentre as competências conferidas aos Conselhos Seccionais no art. 58 não se encontra aquela de ajuizar ações civis pública.

7. Contudo, sobre o tema referente à legitimidade ativa ad causam dos referidos órgãos, em julgado do recurso especial nº 1.351.760 no Superior Tribunal de Justiça, o Relator Ministro Humberto Martins esclareceu que as seccionais podem ajuizar as ações previstas, inclusive as ações civis públicas no art. 54, XIV, em relação aos temas que afetem a sua esfera local, restringidos territorialmente pelo art. 45, § 2º, da Lei n. 8.906/84 (STJ, 2ª Turma, REsp 1351760, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 26.11.2013).

8. Sendo assim, conquanto se admita a competência dos Conselhos Seccionais da OAB para o ajuizamento de ações civis públicas, é necessário que a demanda diga respeito aos temas que lhe afetem em âmbito local, abrangendo o respectivo território do estado-membro a que se encontra vinculado (§2º do art. 45 da Lei nº 8.906/94).

9. No caso em apreço, a Seção do Estado do Rio de Janeiro ajuizou a ação civil pública visando à condenação de empresa digital que estaria oferecendo serviços jurídicos de forma irregular e contrariamente à lei, por meio de seu sítio eletrônico e propagandas em redes sociais; portanto de amplo alcance nacional.

10. Nota-se que o tema ultrapassa a esfera local do Conselho Seccional demandante, considerando que não somente a empresa demandada encontra-se estabelecida na cidade de Belo Horizonte, Minas Gerais [cuja seção judiciária integra a Justiça Federal da 1ª Região]; mas também o próprio interesse a ser tutelado transcende ao território a que o conselho demandante se encontra vinculado.

11. Caberia à seccional exercer a competência que lhe é afeta no seu respectivo território, no caso, o Rio de Janeiro, além de observar as funções atribuídas ao Conselho Federal, no âmbito de sua competência material e territorial, como disposto no art. 57 da Lei nº 8.906/94.

12. Mantida a sentença que julgou extinta a demanda sem resolução de mérito, por fundamento distinto, porquanto figura a Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Estado do Rio de Janeiro como parte ilegítima para ajuizar a presente ação civil pública.

13. Apelação não provida.

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5018409-37.2018.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 22.5.2019) – grifo nosso.

Na hipótese sub judice, a ausência de descrição concreta dos fatos torna inviável averiguar sobre qual órgão da União estaria atuando de maneira ilegal, bem como não permite compreender se há interesse local apto a atrair a atuação da Seccional capixaba em face da União, no caso concreto, o que reforça a necessidade de extinção do processo sem resolução do mérito.

Em conclusão, verifico que a remessa necessária não merece provimento.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001100547v2 e do código CRC 09a8c762.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 17/08/2022, às 12:46:05

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Remessa Necessária Cível Nº 5030234-79.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATOS. CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA QUE NÃO ATENDE AO ART. 56, DA LEI Nº 8.666/1993. DESCRIÇÃO DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE FORMA GENÉRICA. INOBSERVÂNCIA DO INCISO III DO ART. 319 DO CPC/2015. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. INCIDÊNCIA DO § 1º, INCISO I DO ART. 330 DO CPC/2015. TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. AUTARQUIA SUI GENERIS. CONSELHO SECCIONAL. PRECEDENTE DO STJ. NECESSIDADE DE TEMA ADSTRITO À ESFERA LOCAL. ART. 45 DA LEI N. 8.906/84. ESTATUTO DA OAB.

1. Remessa necessária contra a sentença que extingue o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso I, do CPC/2015. Cinge-se a controvérsia em definir se o demandante se limitou a descrever a causa de pedir de forma genérica, de forma que deveria ser reconhecida a inépcia da inicial, bem como se o conselho não possui legitimidade para postular em face do ente federal na ação civil pública.

2. De acordo com o inciso III do art. 319 do CPC/2015, a petição inicial deverá indicar o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, sendo considerada inepta a peça exordial que não contiver pedido ou causa de pedir, nos termos do § 1º, inciso I do art. 330 do referido diploma processual.

3. O ordenamento jurídico processual adotou a Teoria da Substanciação, segundo a qual é de incumbência da parte especificar em sua petição inicial os fundamentos fáticos e jurídicos que dão suporte ao seu pedido, haja vista que o pedido e a causa de pedir delimitam o objeto da demanda, sobre o qual incidirá o contraditório, com a oitiva da parte contrária acerca dos fatos e fundamentos alegados, e, consequentemente, recairá a atividade probatória, possibilitando que o juízo decida a lide nos limites da demanda ajuizada. Precedentes: STJ, 3ª Turma, REsp 1745411, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJE 20.8.2021; STJ, 2ª Turma, REsp 1656361, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 22.4.2019; STJ, 2ª Turma, REsp 1682986, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 9.10.2017; STJ, 2ª Turma, REsp 1356789, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJE 12.2.2016. Neste TRF2: 8ª Turma Especializada, AC 0030294-22.2007.4.02.5101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, DJF2R 20.10.2021; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5001869-85.2018.4.02.0000, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, DJF2R 19.2.2019.

4. O demandante se limitou a afirmar que chegou ao seu conhecimento notícia de que os entes demandados não estariam observando o disposto no art. 56, da Lei n. 8.666/1993, tecendo que a conduta apontada consistiria na aceitação de espécie de garantia não prevista dentro do rol taxativo da norma mencionada, de tal modo que estas cartas não estariam submetidas a qualquer espécie de fiscalização pelo Banco Central do Brasil, o que demonstraria a ilegalidade dessa atuação pela Administração.

5. Da leitura da petição inicial, extrai-se que a parte autora não se desincumbiu de seu ônus de apresentar seus fundamentos jurídicos e fatos concretos e específicos sobre as condutas atribuídas aos demandados, já que apenas menciona alegações genéricas de os entes da federação estariam aceitando garantia não prevista em lei.

6. A título de ilustração, o requerente não individualiza a conduta de cada um dos entes federais, tampouco menciona especificamente quais licitações e contratos violaram art. 56, da Lei n. 8.666/1993, deixando de narrar a atuação dos agentes públicos na promoção de tais atos, as datas das ocorrências e a instrumentalização dessas supostas ilegalidades.

7. Destaca-se que os documentos que instruem a peça inaugural tratam tão somente de informativos bancários que descrevem serviços de garantia de determinadas instituições financeiras, inexistindo documentos que tragam elementos relacionados com os supostos fatos atribuídos aos demandados.

8. A ausência dessas informações, além de dificultar o controle de legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, podendo incidir em decisões que fujam dos limites da demanda (decisão citra, ultra ou extra petita), também inviabiliza o exercício do contraditório pelos demandados, eis que a descrição mínima dos fatos é corolário fundamental ao pleno exercício do direito de defesa.

9. A Lei nº 7.347/1985 confere às autarquias legitimação ativa para ação civil pública, nos termos do art. 5º, inciso IV. O dispositivo não prevê a OAB dentre os legitimados ativos da ação civil pública. Contudo, a entidade foi equiparada às autarquias pelo STF em 8.6.2006, no julgamento da ADI 3.026, donde se inferiria que, como autarquia sui generis, a OAB estaria abrangida pela hipótese do inc. IV do referido art. 5º. Precedente: STF, Pleno, ADI 3.026, Rel. Min. EROS GRAU, DJe 29.9.2006.

10. A Lei 8.906/94 - Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, por sua vez, conferiu a competência para ajuizar ação civil pública ao Conselho Federal da OAB (art. 54, inciso XIV), competindo a esse órgão supremo da OAB representar os interesses coletivos ou individuais dos advogados, em juízo ou fora dele, e dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB (art. 54, inciso I).

11. O art. 54, XIV, do Estatuto da OAB outorgou o manejo de várias ações especiais ao Conselho Federal da OAB (ações diretas de inconstitucionalidade, ações civis públicas, mandados de segurança coletivos, mandados de injunção e outras) sem necessariamente prever tal prerrogativa aos Conselhos Seccionais.

12. Ainda que tenham personalidade jurídica própria, conforme art. 45, inciso II, do Estatuto da OAB, dentre as competências conferidas aos Conselhos Seccionais no art. 58 não se encontra aquela de ajuizar ações civis pública.

13. Contudo, sobre o tema referente à legitimidade ativa ad causam dos referidos órgãos, em julgado do recurso especial nº 1.351.760 no Superior Tribunal de Justiça, o Relator Ministro Humberto Martins esclareceu que as seccionais podem ajuizar as ações previstas, inclusive as ações civis públicas no art. 54, XIV, em relação aos temas que afetem a sua esfera local, restringidos territorialmente pelo art. 45, § 2º, da Lei n. 8.906/84. Precedente: STJ, 2ª Turma, REsp 1351760, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 26.11.2013.

14. Sendo assim, conquanto se admita a competência dos Conselhos Seccionais da OAB para o ajuizamento de ações civis públicas, é necessário que a demanda diga respeito aos temas que lhe afetem em âmbito local, abrangendo o respectivo território do estado-membro a que se encontra vinculado (§2º do art. 45 da Lei nº 8.906/94).

15. Na hipótese sub judice, a ausência de descrição concreta dos fatos torna inviável averiguar sobre qual órgão do ente federal estaria atuando de maneira ilegal, bem como não permite compreender se há interesse local apto a atrair a atuação da Seccional em face de tema de âmbito nacional no caso concreto, o que reforça a necessidade de extinção do processo sem resolução do mérito.

16. Remessa necessária não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 17 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001100548v3 e do código CRC c2f78544.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO
Data e Hora: 2/9/2022, às 12:32:16