Apelação/Remessa Necessária Nº 5004331-85.2021.4.02.5116/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL, em face da sentença proferida, no evento 18 da origem, nos autos do mandado de segurança, que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança, para:
a) declarar o direito da impetrante de não recolher IRPJ e CSLL sobre o montante correspondente aos juros moratórios (taxa SELIC aplicada aos tributos federais), incidentes na repetição de todo e qualquer indébito tributário a que a Impetrante tem direito, obtido por meio da via administrativa e/ou judicial (inclusive mediante levantamento de depósito judicial).
b) declarar o direito da impetrante de repetir o indébito correlato, via compensação administrativa, dos valores indevidamente recolhidos e/ou pagos, observada a prescrição quinquenal e a aplicação da SELIC.
c) declarar o direito da impetrante de - nos períodos em que a tributação dos juros aqui discutidos não tenha gerado pagamento a maior de IRPJ/CSLL, mas sim redução do prejuízo fiscal e/ou de base negativa de CSLL - realizar o lançamento na parte B do LALUR, após o trânsito em julgado, do incremento dos saldos de Prejuízo Fiscal de IRPJ e de Base Negativa de CSLL, decorrentes do provimento judicial pleiteado no item “c.1”, aplicando-se, desde o surgimento dos referidos créditos fiscais, os juros SELIC previstos no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Inclua-se a União no polo passivo.
Custas pela União. Sem honorários (Súmulas 105/STJ e 512/STF).
Intime-se a autoridade coatora do teor desta sentença na forma do art. 13 da Lei do Mandado de Segurança.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009).
Havendo recurso, ao recorrido em contrarrazões e, após, ao E. TRF-2 com as homenagens de estilo.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Na origem, CBO SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA. impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato coator do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM MACAÉ, requerendo:
c.1) não sofrer a incidência do IRPJ e da CSLL sobre o montante correspondente aos juros moratórios (taxa SELIC aplicada aos tributos federais), incidentes na repetição de todo e qualquer indébito tributário a que a Impetrante tem direito, obtido por meio da via administrativa14 e/ou judicial (inclusive mediante levantamento de depósito judicial), vez que possuem caráter indenizatório, e, portanto, não configuram renda tributável, assim como em relação aos juros que recaem sobre as demais hipóteses de apuração de indébitos tributários; e
c.2) uma vez reconhecido o direito líquido e certo pleiteado no item “c.1” acima, declarar o direito da Impetrante de:
c.2.a) repetir o indébito, via compensação administrativa, dos valores indevidamente recolhidos e/ou pagos (via DARF ou via compensação) a título de IRPJ e CSLL sobre a parcela relativa aos juros incidentes sobre o indébito tributário, apurados desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, na forma dos art. 73 e 74, da Lei nº 9.430/96 (e suas alterações posteriores, inclusive da Lei nº 13.670/18 c/c IN RFB nº 1.810/18, e arts. 165, I, e 170, do CTN), com quaisquer tributos arrecadados e administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos das Súmulas nºs 213 e 461, do STJ, aplicando-se, desde os recolhimentos indevidos, os juros SELIC previstos no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95; e
c.2.b) nos períodos em que a tributação dos juros aqui discutidos não tenha gerado pagamento a maior de IRPJ/CSLL, mas sim redução do prejuízo fiscal e/ou de base negativa de CSLL, autorizar o lançamento na parte B do LALUR, após o trânsito em julgado, do incremento dos saldos de Prejuízo Fiscal de IRPJ e de Base Negativa de CSLL, decorrentes do provimento judicial pleiteado no item “c.1”, aplicando-se, desde o surgimento dos referidos créditos fiscais, os juros SELIC previstos no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Em seu recurso (evento 41 – origem), a União Federal/Fazenda Nacional requereu os seguintes pedidos:
(...) seja conhecido e provido o presente recurso para adequar a r. sentença aos termos da decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal e reformar em relação aos depósitos e à redução do prejuízo fiscal e/ou base negativa conforme acima exposto.
Contrarrazões da Impetrante (evento 34 - origem).
Em parecer, o Ministério Público Federal, no evento 16 - origem, deixou de manifestar-se sobre o mérito desta demanda, em linha com a orientação extraída dos artigos 1º, inciso IV, c/c 2º, caput, ambos da Recomendação nº 34, de 05 de abril de 2016, do Conselho Nacional do Ministério Público.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1 - Da admissibilidade
Conheço da remessa necessária e do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2 – Da não incidência de IRPJ e da CSLL sobre os valores recebidos a título de Taxa SELIC na repetição de indébito e no levantamento de depósitos judiciais
A questão controvertida no presente feito se refere à incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro líquido (CSLL) sobre a Taxa SELIC recebida pela Impetrante na repetição indébitos tributários (restituição/compensação) e no levantamento de depósitos judiciais.
Quanto à matéria, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia firmado o entendimento, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.138.695/SC - Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, julgado em 22/05/2013, Dje 31/05/2013), de que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL” (tema repetitivo 504) e que “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa” (tema repetitivo 505).
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 962 de Repercussão Geral, no RE nº 1.063.187, fixou a tese de que “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, conforme a ementa do julgado, a seguir transcrita:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade. 1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.
2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda. 3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". 5. Recurso extraordinário não provido. (RE 1063187, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021 - Grifo nosso).
No voto do i. relator, Ministro Dias Toffoli, restou consignado que "os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor".
Em embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que a tese 962 "se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial".
Em relação ao levantamento de depósitos judiciais, cumpre ressaltar, que deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1063187 (Tema 962/STF). Ou seja, no sentido de que não incidem IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição/compensação de indébitos tributários e em razão do levantamento de depósitos judiciais realizados para a discussão de débitos tributários.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes da 3ª Turma Especializada deste Tribunal:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL SOBRE A TAXA SELIC. INEXISTÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. STF. RE Nº 1.063.187. TEMA 962. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Pretende a impetrante a não incidência dos tributos IRPJ e CSLL sobre os valores recebidos a título de Taxa SELIC na repetição de indébito ou no levantamento de depósitos efetivados a título de provisionamento de controvérsias fiscais, seja na esfera judicial ou administrativa. 2. No julgamento do REsp nº 1.138.695, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça assentou que, quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário (tema 505), inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa. 3. O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 1.063.187, sob o regime da repercussão geral (tema 962), decidiu em sentido diametralmente oposto, fixando a tese de que: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, concluindo que os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor. 4. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, há que se manter a sentença, visto que o resultado decorrente da aplicação da Taxa Selic sobre o indébito tributário não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL, cabendo frisar que o mesmo entendimento deve ser aplicado sobre os depósitos efetivados a título de provisionamento de controvérsias fiscais, seja na esfera judicial ou administrativa. tratando-se, como visto, de mera recomposição patrimonial. 5. Remessa necessária e apelação da União Federal desprovidas. (TRF2, 3ª Turma Especializada, DESEMBARGADORA FEDERAL CLAUDIA NEIVA, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5123519-20.2021.4.02.5101/RJ, 29/4/2022 – grifo nosso).
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS E LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. QUESTÃO SUBMETIDA AO PLENÁRIO DO STF NO RE 1.063.187/SC. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por EMPRESA BRASILEIRA DE SOLUÇÕES E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que denegou a segurança referente ao reconhecimento do direito ao não recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre o montante da Taxa Selic incidente sobre os depósitos judiciais e restituições/compensações de indébito tributário, bem como a compensação ou a restituição administrativa dos valores recolhidos a maior a esse título nos últimos 5 anos. 2. De imediato, cumpre esclarecer que a questão posta nos presentes autos, relativamente ao IRPJ e à CSLL, foi recentemente julgada pelo Egrégio STF, no bojo do RE 1.063.187/SC sob a sistemática de Repercussão Geral. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.” (...) 7. No que se refere ao PIS e a COFINS incidentes sobre a taxa SELIC nos levantamentos de depósitos judiciais e nas restituições de indébito tributário administrativas e/ou judiciais, o mesmo entendimento deverá ser aplicado. (...) 12. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. 12. Recurso provido para afastar a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de levantamento de depósitos judiciais e de compensação e/ou repetição de indébito tributário administrativa ou judicial, bem como declarar o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado desta decisão judicial, conforme art. 170-A do CTN. 13. Apelação provida. (TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, AC 5087333-95.2021.4.02.5101/RJ, juntado aos autos em 25/11/21 – grifo nosso).
Assim, diante da pacificação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, deve ser mantida a sentença que assegurou o direito da Impetrante de excluir, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a parcela relativa à Taxa Selic auferida nas repetições de indébito tributário.
4 - Da modulação dos efeitos da decisão (Tema 962 STF)
O Supremo Tribunal Federal, acolhendo parcialmente os embargos de declaração opostos pela União Federal/Fazenda Nacional, no bojo do citado RE nº 1.063.187/SC (Tema 962), modulou os efeitos da decisão embargada, nos seguintes termos:
(...) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados:
a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito);
b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral, nos termos do voto do Relator.
(Plenário, Sessão Virtual de 22.4.2022 a 29.4.2022).
No caso concreto, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 11/08/2021, ou seja, anteriormente a 17/09/2021, não se aplica a modulação de efeitos determinada pelo STF, devendo ser observado o prazo prescricional quinquenal, razão pela qual deve ser mantida a sentença nesse ponto.
4. Do direito da impetrante de, nos períodos em que a tributação dos juros aqui discutidos não tenha gerado pagamento a maior de IRPJ/CSLL, mas sim redução do prejuízo fiscal e/ou de base negativa de CSLL, autorizar o lançamento na parte B do LALUR, após o trânsito em julgado, do incremento dos saldos de Prejuízo Fiscal de IRPJ e de Base Negativa de CSLL
Frise-se, primeiramente, que não há como se equiparar a compensação de crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior que o devido, prevista no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, e a compensação de prejuízo fiscal (lucro real negativo) e que se dá diretamente na contabilidade que pode ser aproveitado para abatimento dos resultados positivos nos exercícios seguintes.
De outro giro, a compensação de prejuízo fiscal, ou de base de cálculo negativa, dá-se na própria escrita contábil do contribuinte e está prevista no artigo 6º do Decreto-Lei nº 1.598/77 e artigos 250 e 509 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/99), sujeitando-se aos limites de 30% do lucro real antes da compensação em cada exercício, consoante previsão do 42 da Lei nº 8.981/95 e artigo 15 da Lei nº 9.065/95.
Considerando que a exclusão da Selic, na restituição de tributos declarados indevidos por decisão judicial ou administrativa, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pode levar à majoração do prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa apurado nos respectivos exercícios, deve ser declarado o direito de a recorrente recuperar os valores ora reconhecidos como indevidos em sua escrituração, nos respectivos anos-calendário, sob pena de violação dos dispositivos acima referidos.
Nessa toada, e a título de ilustração segue o recente julgado desta Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL. RE 1.063.187/SC. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. DIFERENÇAS NA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL E PREJUÍZO FISCAL PARA COMPENSAÇÃO NA FORMA DA LEI. OMISSÃO RECONHECIDA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. NÃO CABIMENTO.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e pela PRO-OCEANO SERVIÇO OCEANOGRÁFICO E AMBIENTAL LTDA. em face do acórdão que decidiu, por unanimidade, exercer o juízo de retratação para dar provimento ao recurso de apelação, reformando a sentença para declarar que i) não cabe a inclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a parcela relativa à Taxa Selic auferida nas repetições de indébito (restituição/compensação), bem como ii) o direito de compensar os valores recolhidos a tais títulos, na via administrativa, conforme legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado desta ação (art. 170-A do CTN), com observância da prescrição quinquenal e com aplicação exclusiva da taxa SELIC.
2. Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I a III do Art. 1.022, do novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015). Como regra, é recurso integrativo que objetiva sanar da decisão embargada, vício de omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, erro material, contribuindo, dessa forma, para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
3. O recurso do contribuinte deve ser provido, dado que o acórdão restou omisso quanto a um dos pedidos veiculado nas razões de apelação, relativo à autorização para nova apuração do IRPJ e CSLL, para fins de majoração do prejuízo fiscal (IRPJ) ou base de cálculo negativa (CSLL) caso não tenha ocorrido recolhimento dos tributos em algum exercício dos 5 anos anteriores ao ajuizamento ou durante o trâmite da ação.
4. A procedência do pedido principal - não incidência de IRPJ e CSLL atinentes à taxa SELIC em razão de repetição de indébito tributário-, implica, necessariamente no direito líquido e certo do contribuinte de refazer a sua contabilidade, na medida em que, a toda evidência, a exclusão da taxa SELIC pode gerar incremento nos saldos de prejuízo fiscal de IRPJ e base negativa de CSLL apurados nos respectivos exercícios, de forma que não há óbice a que a Impetrante se utilize dos valores reconhecidos como indevidos para acerto de sua escrituração contábil, nos respectivos anos-calendários.
5. O pedido sucessivo decorre da procedência do principal, possuindo o contribuinte o direito de computar os valores ora reconhecidos como indevidos para recalcular, na forma da legislação, a base de cálculo negativa ou o prejuízo fiscal, assegurando-se a utilização das diferenças para a diminuição das bases de cálculo do IRPJ e CSLL de períodos de apuração futuros. A compensação de prejuízo fiscal dar-se-á na própria escrita contábil do contribuinte, na forma como prevista no artigo 6º do Decreto-Lei nº 1.598/77 e arts. 250 e 509 do RIR (Decreto nº 3.000/99), sujeitando-se aos limites de 30% do lucro real antes da compensação em cada exercício, a teor do art. 42 da Lei nº 8.981/95 e art. 15 da Lei nº 9.065/95.
6. O presente se limita a reconhecer o direito à compensação e ao refazimento da escrita contábil da Impetrante, em procedimento que estará sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido quanto ao recálculo do prejuízo fiscal ou da base de cálculo negativa da CSLL não implica homologação de qualquer quantia. Reserva-se a apuração dos créditos para a via administrativa, após o trânsito em julgado desta decisão judicial, na forma do que dispõe o art. 170-A do CTN.
7. O recurso da União não deve ser provido. Não há que se falar em sobrestamento do feito, pois como esclareceu o voto condutor, o Plenário do STF fixou tese pela inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, por entender que os juros de mora estão fora do campo de incidência dos aludidos tributos, pois visam recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.
8. A jurisprudência é pacífica quanto ao entendimento de que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.
9. Embargos de declaração da Pró-Oceano Serviço Oceanográfico e Ambiental LTDA providos. Embargos de declaração da União (Fazenda Nacional) não providos.
(TRF2, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009322-57.2018.4.02.5101/RJ, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, 3a. Turma Especializada, julgamento em 03 de maio de 2022)
Portanto, a sentença não merece reforma nesse ponto.
6 - Da Compensação
De acordo com o entendimento sumulado pelo STF “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” (Súmula 269 - STF) e sua concessão “não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmula 271 - STF).
Por sua vez, de acordo com entendimento sumulado do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213 - STJ)”.
Desse modo, em sede de mandado de segurança, é cabível o reconhecimento do direito à compensação na seara administrativa.
Nesse sentido, destaco o seguinte precedente desta 3ª Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO E SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO. COMPENSAÇÃO.
(...) 19. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF. Precedente: STJ- REsp. Nº 1.864.092 – PR, Rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe: 09/04/2021.
20. O contribuinte poderá efetuar a compensação/restituição na via administrativa, como decorrência lógica do indevido recolhimento dos tributos questionados nestes autos.
21. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. A sentença ora sob exame merece pontual reparo a fim de ser estabelecida que a compensação observará o regime jurídico aplicável no momento do encontro de contas. (...) (TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002532-18.2022.4.02.5101/RJ, 14/07/2022 – grifo nosso).
É de se ressaltar, em relação à compensação, frise-se na via administrativa, que deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN, e de acordo com a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Para melhor elucidar a questão, transcrevo trecho do voto da relatoria do i. Desembargador Federal Marcus Abraham, no julgamento da apelação/remessa necessária nº 5002532-18.2022.4.02.5101/RJ exposta acima:
(...) 3. DA COMPENSAÇÃO
Nos termos do art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91, a compensação de indébitos fiscais, oriundos de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, poderia ser feita pelo próprio contribuinte, entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. Posteriormente, a Lei nº 9.250/95, em seu art. 39, foi expressa ao esclarecer que a compensação referida no preceito anterior seria efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional. Com a vigência da Lei nº 9.430/1996, com as alterações operadas pela Lei nº 10.637/2002, ficou autorizada a compensação dos créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74). Essa passou a ser, portanto, a regra geral para a compensação. Entretanto, a Lei nº 11.457/2007, ao criar a SRFB, a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, transferindo para essa a administração das contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei nº 8.212/1991, afastou a possibilidade de compensação irrestrita, excetuando expressamente as contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, § único, a, b e c, desta lei, quais sejam: contribuição patronal, contribuição do empregador doméstico e contribuição dos trabalhadores, além daquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13, da CF/1988), conforme o art. 26, § único, c/c art. 2º, da Lei 11.457/2007, não se aplicando às mesmas a regra geral prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Ficou vedada, então, a compensação de outros tributos com as contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/91 e pelas contribuições instituídas a título de substituição (art. 195, § 13 da CFRB/88), que só podem ser compensadas com débitos decorrentes dessas mesmas contribuições.
Posteriormente, a Lei nº 13.670/2018 trouxe nova alteração à sistemática de compensação, revogando o art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/2007, modificando a redação do caput do art. 26 e acrescentando o art. 26-A, voltando a permitir a compensação de outros tributos com contribuições previdenciárias, o que resultou, inclusive, em alteração da Instrução Normativa 1.717/2017, a qual regulamentava a compensação tributária, pela IN 1.810/2018, que alterou o artigo 65 para retirar a parte que expressamente impedia a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos federais. De se ver que a legislação relativa à compensação sofre alterações frequentes e resultou em forte controvérsia sobre a possibilidade de ser aplicada norma superveniente pelo contribuinte. Não há dúvida de que, se a compensação tiver que ocorrer em sede judicial, a legislação a ser aplicada é aquela relacionada com o pedido e causa de pedir da inicial, ou seja, aquela vigente à época da propositura da demanda, por força de estar o juiz adstrito ao debate havido nos autos em contraditório. No entanto, estamos em sede de mandado de segurança, onde a compensação que se autoriza deverá ser realizada extrajudicialmente, na seara administrativa. Frise-se que, mesmo nos julgados do STJ que estabelecem que, em relação à compensação, deve ser aplicado o regime jurídico vigente à data da demanda, há expressa ressalva no sentido de que o contribuinte pode se valer de legislação superveniente na seara administrativa.
(...) Assim, a meu ver, a compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. Cumpre registrar, ainda, que a compensação que se admite depende do trânsito em julgado desta decisão judicial, na forma do que dispõe o art. 170-A do CTN e deve observar a prescrição quinquenal, como já apontado acima. A sentença ora sob exame merece pontual reparo a fim de ser estabelecida que a compensação observará o regime jurídico aplicável no momento do encontro de contas”. (TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002532-18.2022.4.02.5101/RJ, 14/07/2022 – grifo nosso).
No caso concreto, foi reconhecido o direito da Impetrante à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e de acordo com a legislação vigente à época do encontro de contas, razão pela qual não há, na sentença, o que ser modificado nesse ponto.
7 - Atualização
No tocante à correção dos valores devidos, aplica-se exclusivamente a Taxa SELIC, consoante disposto no art. 39, §4º da Lei nº 9.250/95, o que já foi consignado na sentença.
8 - Ônus sucumbenciais
Custas na forma da lei e honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
9 - Conclusão
Dessa forma, a sentença deve ser mantida em sua totalidade.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001099331v9 e do código CRC fe3a6710.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 23/9/2022, às 12:2:21