Apelação Cível Nº 0018741-65.2013.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1.Trata-se de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face de r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou procedente, em parte, o pedido para declarar o direito de a parte autora compensar os tributos pagos no exercício de 2010 sob a sistemática do lucro presumido com os tributos devidos, também no exercício de 2010, na forma do SIMPLES NACIONAL, mantida a cobrança de multa pelo atraso na entrega da DASN 2010 e utilizada a taxa SELIC para atualização dos débitos.
2. Na origem, a autora ajuizou a ação em face da UNIÃO FEDERAL, sustentando a possibilidade de compensar os créditos de IRPJ/2010 com débitos do SIMPLES NACIONAL/2010. Esclareceu que foi incluída nesse regime, com efeitos retroativos a 01/2010, por força de decisão administrativa proferida somente em 2011, razão pela qual, durante o ano de 2010, efetuou pagamentos a maior, a título de IRPJ, na sistemática de lucro presumido, os quais pretende compensá-los. (Evento 1, Outros 1 a 3, dos autos principais)
3. A sentença julgou procedente, em parte, o pedido levando consideração que a vedação legal, prevista no artigo 21, §9º da LC 123/06 é posterior ao pagamento a maior e que a gestão do SIMPLES NACIONAL se dá pela Secretaria da Receita Federal, órgão da UNIÃO, satisfazendo, portanto, o requisito do art. 74 da Lei 9.430/96 para a pretensão de compensação da autora. (Evento 65, dos autos principais).
4. Em suas razões recursais, sustenta a UNIÃO FEDERAL que os débitos do SIMPLES NACIONAL não podem ser objeto da compensação prevista na Lei nº 8.383/1991, seja porque não há previsão legal, seja porque a sistemática do SIMPLES NACIONAL é unificada, exigindo disciplina via lei complementar. Aduz que, para fazer jus à compensação, o contribuinte deve observar todas as exigências previstas na legislação de regência e, no caso, o autor apresentou o pedido de compensação de maneira equivocada, por meio de um formulário e não pela forma eletrônica, sem indicar, ainda, a relação dos débitos compensados ou o total de crédito apurado, o que resultou no indeferimento do pedido. Acrescenta que a IN/SRF nº 1300/2012 veda expressamente a compensação de tributos relativos ao SIMPLES NACIONAL na forma efetuada pelo contribuinte. (Evento 85 dos autos principais).
5. Contrarrazões de autora pugnando pela manutenção da sentença. (Evento 95 dos autos principais).
6. O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso. (Evento 15).
7. Os autos foram redistribuídos a esta Relatora por remanejamento de acervo. (Evento 18).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1.Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que merece ser provida.
2. Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face de r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou procedente, em parte, o pedido para declarar o direito de a parte autora compensar os tributos pagos no exercício de 2010 sob a sistemática do lucro presumido com os tributos devidos, também no exercício de 2010, na forma do SIMPLES NACIONAL, mantida a cobrança de multa pelo atraso na entrega da DASN 2010 e utilizada a taxa SELIC para atualização dos débitos.
3. Da impossibilidade de compensação de créditos de IRPJ, apurados fora do SIMPLES NACIONAL.
A Lei Complementar nº 123/2006 instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, dispondo que ele será gerido pelo Comitê Gestor do SIMPLES NACIONAL (CGSN):
Art. 2o O tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o art. 1o desta Lei Complementar será gerido pelas instâncias a seguir especificadas:
I - Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministério da Economia, composto de 4 (quatro) representantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito Federal, 2 (dois) dos Municípios, 1 (um) do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae) e 1 (um) das confederações nacionais de representação do segmento de microempresas e empresas de pequeno porte referidas no art. 11 da Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014, para tratar dos aspectos tributários; (Redação dada pela Lei Complementar nº 188, de 2021)
No uso das suas atribuições, o Comitê Gestor do SIMPLES NACIONAL (CGSN) editou a Resolução CGSN n. 39, de 1º de setembro de 2008, in verbis:
DISPOSIÇÃO PRELIMINAR
Art. 1º Esta Resolução regulamenta o processo de restituição dos tributos arrecadados no âmbito do Simples Nacional.
Art. 2º A Microempresa (ME) ou a Empresa de Pequeno Porte (EPP), no caso de recolhimento indevido ou em valor maior que o devido, poderá requerer restituição.
Parágrafo único. Entende-se como restituição, para efeitos desta Resolução, a repetição de indébito decorrente de valores pagos indevidamente ou a maior pelo contribuinte, por meio do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS), mesmo que objeto de concomitante compensação de ofício promovida pelo ente federativo, observado o disposto no § 3º do art. 3º.
Restituição
Art. 3º A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional somente poderá solicitar a restituição de tributos abrangidos pelo Simples Nacional diretamente ao respectivo ente federativo, observada sua competência tributária.
§ 1º O ente federativo deverá:
I - certificar-se da existência do crédito a ser restituído, pelas informações constantes nos aplicativos de consulta no Portal do Simples Nacional;
II - registrar em controles próprios, para transferência ao aplicativo específico do Simples Nacional, quando disponível, os dados referentes à restituição processada, contendo:
a) Número no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
b) Razão Social;
c) Período de Apuração;
d) Tributo objeto da restituição;
e) Valor original restituído;
f) Número do DAS objeto da restituição.
§ 2º O processo de restituição deverá observar as normas estabelecidas na legislação de cada ente federativo.
§ 3º O crédito a ser restituído poderá, a critério do ente federativo, ser objeto de compensação com débitos com a Fazenda Pública, desde que relativos tão-somente a valores e tributos não abrangidos pelo Simples Nacional, de acordo com a legislação de cada ente.
§ 4º Não haverá compensação entre créditos relativos a tributos abrangidos pelo Simples Nacional, enquanto não houver regulamentação específica por parte do CGSN. (Grifos nossos)
Portanto, enquanto o §3º do art. 3º da Resolução CGSN n. 39/08 cuidou da compensação de débitos no âmbito do SIMPLES NACIONAL, o §4º vedou expressamente a compensação entre créditos relativos a tributos abrangidos pelo Simples Nacional.
Em seguida, com o advento da Lei Complementar nº 139/2011, foram acrescentados ao art. 21 da Lei Complementar nº 123/06, dentre outros, os seguintes parágrafos:
§ 5o O CGSN regulará a compensação e a restituição dos valores do Simples Nacional recolhidos indevidamente ou em montante superior ao devido.
§ 6o O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.
§ 7o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35.
§ 8o Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade de declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado.
§ 9o É vedado o aproveitamento de créditos não apurados no Simples Nacional, inclusive de natureza não tributária, para extinção de débitos do Simples Nacional.
§ 10. Os créditos apurados no Simples Nacional não poderão ser utilizados para extinção de outros débitos para com as Fazendas Públicas, salvo por ocasião da compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional.
§ 11. No Simples Nacional, é permitida a compensação tão somente de créditos para extinção de débitos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo.
§ 12. Na restituição e compensação no Simples Nacional serão observados os prazos de decadência e prescrição previstos na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional).
§ 13. É vedada a cessão de créditos para extinção de débitos no Simples Nacional.
§ 14. Aplica-se aos processos de restituição e de compensação o rito estabelecido pelo CGSN.
Por sua vez, o Comitê editou a Resolução CGSN nº 94, de 29 de Novembro de 2011, dispondo da seguinte forma sobre a compensação:
Seção III
Da Compensação
Art. 119. A compensação dos valores do Simples Nacional recolhidos indevidamente ou em montante superior ao devido, será efetuada por aplicativo disponibilizado no Portal do Simples Nacional, observando-se as disposições desta Seção. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 21, §§ 5º a 14) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 129, de 15 de setembro de 2016)
§ 1º
§ 1º No aplicativo de que trata o caput: (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 129, de 15 de setembro de 2016)
I - é permitida a compensação tão somente de créditos para extinção de débitos junto ao mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 21, § 11) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 129, de 15 de setembro de 2016)
II - os créditos a serem compensados na forma prevista no inciso I são aqueles oriundos de período para o qual já tenha sido apropriada a respectiva DASN apresentada pelo contribuinte, até o ano-calendário 2011, ou a apuração validada por meio do PGDAS-D, a partir do ano-calendário 2012; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 21, § 5º) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 129, de 15 de setembro de 2016)
III - o valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento), relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Lei Complementar nºº
IV - observar-se-ão os prazos de decadência e prescrição previstos no CTN. (Lei Complementar nº
§ 2ººº
§ 3ººº
§ 4º É vedado o aproveitamento de créditos não apurados no Simples Nacional, inclusive de natureza não tributária, para extinção de débitos do Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 21, § 9º) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 129, de 15 de setembro de 2016)
§ 5ºº
§ 6ºº
Percebe-se, portanto, que o espírito do legislador do Regime Especial do SIMPLES NACIONAL, bem como do seu órgão regulamentador, sempre foi o de impedir o aproveitamento de créditos não apurados dentro desse regime. A lógica é que os créditos apurados fora do sistema especial podem impedir, dificultar o controle e a fiscalização dos valores inseridos neste regime.
Vale recordar a tese firmada pelo C. STJ :
Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. (Tema 265)
No caso em apreço, a autora ajuizou a presente ação em 09/07/2013, quando já em vigor a vedação contida no art. 21, §9º da LC nº 123/06, acrescentada pela Lei Complementar nº 139/2011, a qual pode e deve ser invocada nestes autos. (Evento 1, Outros 30 dos autos principais).
Não há que se falar em irretroatividade da lei tributária, pois a referida proibição não institui tampouco majora tributos.
Muito menos serve de amparo à pretensão autoral o art. 74 da Lei nº 9.430/96, pois (i) trata-se de Lei Ordinária que não prevalece sobre a Lei Complementar 123/06; (ii) prevê sistemática de compensação totalmente diferente daquela prevista no âmbito do SIMPLES NACIONAL, podendo ser citados, como exemplo, o fato de que, neste regime (da LC 123/06, art. 21, §§10º e 11º), a compensação não se dá por simples declaração do contribuinte e tampouco há previsão de homologação tácita (extinção do crédito sob condição resolutória).
No SIMPLES NACIONAL a compensação é possível, mas de ofício e somente em relação a valores indevimente recolhidos no âmbito deste regime especial, conforme previsto nos §§10º e 11º do art. 21, da LC 123/06.
§ 10. Os créditos apurados no Simples Nacional não poderão ser utilizados para extinção de outros débitos para com as Fazendas Públicas, salvo por ocasião da compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional.
§ 11. No Simples Nacional, é permitida a compensação tão somente de créditos para extinção de débitos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo.
Dessa forma, verifica-se que, nos termos do §10º acima transcrito, em regra, os créditos apurados dentro do SIMPLES NACIONAL não podem ser utilizados para quitar outros débitos fora desse Sistema, salvo, excepcionalmente, por compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após exclusão da empresa do Simples.
E, nos termos do §11º acima transcrito, os créditos apurados dentro do SIMPLES NACIONAL podem ser compensados com débitos do mesmo tributo referente ao mesmo ente.
No tocante aos créditos apurados fora do SIMPLES NACIONAL, o §9º do art. 21 da LC123/06 veda expressamente a sua utilização para extinção de débitos do Simples:
§ 9o É vedado o aproveitamento de créditos não apurados no Simples Nacional, inclusive de natureza não tributária, para extinção de débitos do Simples Nacional.
Caso o crédito da autora fosse apurado dentro do sistema do SIMPLES NACIONAL, o que não é o caso, aplicar-se-ia o procedimento da compensação no âmbito do Simples, conforme bem detalhado no acórdão deste TRF da 2ª Região, in verbis.
Ementa: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SIMPLES NACIONAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL - DAS. EQUÍVOCO NA INFORMAÇÃO RELATIVA AO MUNICÍPIO DESTINATÁRIO DO TRIBUTO. DECLARAÇÃO RETIFICADORA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AO ENTE FEDERATIVO CORRETO. IMPOSSIBILIDADE DE REPASSE DO VALOR DA EXAÇÃO DE UM ENTE A OUTRO E DE UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO EM RELAÇÃO A FAZENDA PÚBLICA DIVERSA. LEI COMPLEMENTAR (LC) Nº 123/2006. ART. 21, §§ 5º, 10, 11, 13 e 14. RESOLUÇÃO CGSN Nº 94/2011. ARTS. 116 a 119.
1. Não se conhece do segundo recurso de apelação interposto, em virtude da preclusão consumativa.
2. Cinge-se a questão à possibilidade de o valor recolhido através do Simples Nacional relativo ao Imposto sobre Serviços (ISS) destinado a município diverso do devido (Serra/ES) ser direcionado ao ente correto (Linhares/ES), com a consequente anulação do lançamento.
3. Embora tenha apresentado declaração retificadora para corrigir o equívoco no preenchimento do DAS, a autora não efetuou o recolhimento do tributo devido ao município de Linhares/ES, sendo certo que a legislação pertinente ao Simples Nacional não prevê o repasse do montante de um tributo de um ente a outro a fim de corrigir eventuais erros cometidos pelos contribuintes optantes pelo Simples.
4. Para as hipóteses de restituição e de compensação de recolhimento indevido ou maior que o devido no âmbito do Simples Nacional, a Lei Complementar nº 123/2006 remete a regulamentação da matéria ao Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN (art. 21, § 5º), tendo o aludido órgão editado a Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011 (vigente à época da entrega das declarações objeto dos autos, e hoje já revogado pela Resolução nº 140, de 22 de maio de 2018), que prevê procedimento próprio em seus artigos 116 a 119, o qual deve necessariamente ser seguido, a teor do art. 21, § 14, da LC 123/2006.
5. A LC nº 123/2006 prevê que "os créditos apurados no Simples Nacional não poderão ser utilizados para extinção de outros débitos para com as Fazendas Públicas, salvo por ocasião da compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional" (art. 21, § 10) e que "[...] é permitida a compensação tão somente de créditos para extinção de débitos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo." (art. 21, § 11), sendo, ainda, proibida a cessão de créditos para a extinção de débitos no Simples Nacional (art. 21, § 13), havendo previsões semelhantes nos §§ 1º, 5º e 6º 1 do art. 119 da Resolução CGSN nº 94/2011.
6. Ou seja, eventual crédito relativo ao recolhimento indevido ou a maior de um tributo apurado no Simples Nacional somente poderá ser utilizado para quitar débitos do mesmo ente federativo e desde que relativos ao mesmo tributo, sendo vedadas a apresentação de crédito perante uma Fazenda Pública para a extinção de débitos para com outras Fazendas Públicas, bem como a cessão de créditos.
7. Existindo um meio próprio para reaver os valores recolhidos indevidamente junto ao Simples Nacional, qual seja, através de pedido dirigido ao ente federado para o qual foi vertido o indébito, e não havendo qualquer previsão na legislação que rege a matéria no sentido do repasse da verba recolhida a um ente a outro ou da utilização de crédito de outra Fazenda Pública, como quer a autora, impõe-se a reforma da sentença, tendo em vista que o lançamento do crédito tributário e a inscrição em Dívida Ativa se revelaram corretos.
8. Apelação de fls. 206/209 não conhecida. Remessa necessária e apelação de fls. 138/141 conhecidas e providas. (TRF2 AC 0000327-82.2014.4.02.5004, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, 3ª Turma, DJe 10/06/2020)
Conclui-se, portanto, tratando-se de créditos de IRPJ apurados fora do SIMPLES NACIONAL, não possui a autora direito de utilizá-los para quitar débitos do SIMPLES NACIONAL, por força de expressa vedação legal prevista no §9º do art. 21 da LC 123/06, aplicável à hipótese, razão pela qual a reforma da r. sentença é medida que se impõe.
4. Honorários advocatícios
A r. sentença condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na forma do artigo 85, §8°, do novo Código de Processo Civil, tendo em vista que o autor sucumbiu em parte mínima do pedido.
Com a reforma da r. sentença na parte em que o autor sagrou-se vencedor, há que se inverter o ônus sucumbencial, devendo o autor arcar com o pagamento dos honorários em favor da parte ré.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à Apelação da União Federal, para reformar parcialmente a r. sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados pela autora, invertendo-se o ônus da sucumbência.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001099688v48 e do código CRC d02182fc.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 12/8/2022, às 14:1:6