Apelação/Remessa Necessária Nº 5009482-74.2021.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal de Niterói que, nos autos de Mandado de Segurança nº 0094827420214025102, concedeu a segurança pretendida para declarar a inexigibilidade do recolhimento do PIS e da COFINS sobre os valores recolhidos pela Impetrante a título de ISS.
2. Em suas razões recursais, a União Federal requer, preliminarmente, o sobrestamento do feito até trânsito em julgado do RE nº 592.616, por meio do qual o E.STF aprecia, em repercussão geral (Tema 118), a possibilidade de inclusão, ou não, do valor do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Aduz ainda que, o julgamento pelo E. STF do RE nº 574.706 (Tema 69) diz respeito exclusivamente ao ICMS, impondo-se a rejeição quanto ao pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. (Evento 35)
3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito. (Evento 7)
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação da União, que não merecem provimento.
2. Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela União Federal em face de sentença que concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade do recolhimento do PIS e da COFINS sobre os valores recolhidos pela Impetrante a título de ISS.
3. ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS
A questão foi submetida à apreciação do C. STF, por meio do RE 592.616, com repercussão geral reconhecida em acórdão publicado em 24/10/2008 (Tema 118), no qual se discute a inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Conquanto pendente de julgamento o Tema 118, não havendo determinação expressa de sobrestamento dos feitos análogos pelo Ministro Relator, inexiste óbice à apreciação do mérito recursal no caso.
Assim, passando ao mérito da questão, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Vejamos a ementa do acórdão abaixo transcrito, in verbis:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS IDÊNTICOS AOS UTILIZADOS NO RE Nº 574.706/PR SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. O presente caso envolve questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, firmou a orientação de que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS. A tese de repercussão geral fixada foi a de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (tema nº 69 do STF).
3. Na sessão de julgamento de 13-05-2021, ao analisar os embargos de declaração opostos pela União, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal. Foram modulados os efeitos do julgado a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
4. A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma acima referido, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
5. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. Portanto, o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto ao tema (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
7. Agravo de instrumento provido.
TRF2, Agravo de Instrumento 5013807-72.2021.4.02.0000, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES, Publicado em 17/03/2022.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
4. Compensação
Ressalte-se ainda a possibilidade de, no mandado de segurança deferir-se a compensação, sem que isso implique em transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022).
Neste sentido, leia- se trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
5. Modulação dos efeitos da decisão
Conforme jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal compete ao STF definir o alcance de suas decisões, o que compreende tanto o momento a partir do qual as teses firmadas devem ser aplicadas, quanto a eventual modulação de efeitos.
Neste sentido, já se decidiu que julgada a repercussão geral, o entendimento deve ser desde logo observado, independentemente de aclaratórios ou decisão acerca da modulação temporal de seus efeitos.
Desta forma, chega-se à conclusão de que cabe a cada tribunal definir os efeitos temporais das suas próprias decisões e aos demais órgãos julgadores apenas aplicá-la encontra amparo, ainda, no art. 927, § 3º, do CPC/15, que prevê a possibilidade de modulação, tão logo a alteração jurisprudencial ocorra.
Portanto, não cabe a este Tribunal decidir sobre a modulação, aplicando-se a regra geral da prescrição quinquenal.
6 . Conclui-se portanto, que a sentença proferida coaduna-se com o entendimento adotado no âmbito desta Egrégia Corte Regional e do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da União NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária .
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001088460v3 e do código CRC d97bc6e0.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 16/9/2022, às 16:23:14