Apelação Cível Nº 5037790-94.2019.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida pela 25ª Vara Federal do Rio de Janeiro – RJ, datada de 03/12/2021 (Evento 73- SENT1), que julgou extinto o processo sem resolução do mérito, especificamente quanto ao pleito de declaração como tempo especial do período de 01/07/1988 a 05/03/1997, laborado pelo autor junto à empresa AUTO VIAÇÃO JABOUR LTDA; e, no mais, procedente em parte o pedido para declarar como especial o período de 06/03/1997 a 31/12/2003, laborado junto à empresa AUTO VIAÇÃO JABOUR LTDA, e para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria voluntária urbana (NB 42/190.434.843-0), sem a incidência do fator previdenciário, com atrasados devidos desde a data de entrada do requerimento administrativo em 29/06/2018, acrescidos de correção monetária pela variação do IPCA-E e juros de mora, a contar da citação, segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/09. 

A sentença, ainda, condenou o INSS em despesas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, conforme o art. 85, §§2° e 3°, inciso I e §4º, inciso I, do Código de Processo Civil, com a limitação imposta pela Súmula 111 do STJ, dado que, embora ilíquida a sentença, não se vislumbra na espécie a possibilidade de que a causa resulte em proveito econômico acima de 200 (duzentos) salários-mínimos. Sem custas. 

O INSS interpôs recurso de apelação (Evento 81) sustentando o afastamento da especialidade em razão da comprovação do uso de equipamento eficaz de proteção individual, de acordo com o teor do laudo técnico.

Contrarrazões de apelação apresentadas (Evento 88).

Ministério Público Federal entendeu não haver necessidade de sua intervenção no feito (Evento 4).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001088638v3 e do código CRC e82e192e.

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Apelação Cível Nº 5037790-94.2019.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço da apelação interposta pelo INSS, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

No mérito, o direito à aposentadoria especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.

O tempo de serviço/contribuição, inclusive o que envolve prestação de atividade especial, deve ser computado consoante a lei vigente à época em que o labor foi prestado (RESP 1611443/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 06/09/2016), ao passo que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é que é aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente quando da prestação do serviço (AgInt no REsp 1420479/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/10/2016).

Ressalte-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei),  tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade especial, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030), exigindo-se, posteriormente, com a edição da Lei 9.528/97, laudo técnico pericial.

Quanto à validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP para efeito de comprovação de efetiva a exposição a agente nocivo, importa gizar que o referido formulário, criado pela Lei 9.528/97, constitui documento que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se especial ou não, e a futura concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, sendo apto, em regra, à comprovação do exercício de atividade especial, inclusive quanto a períodos anteriores a sua criação, desde que conste do mesmo a descrição dos agentes nocivos caracterizadores do período especial bem como o nome e registro dos profissionais habilitados a tal verificação (médico ou engenheiro do trabalho). Precedentes desta Corte: TRF2, APEL 488095, Primeira Turma Especializada, Rel. Juiz Federal Convocado Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, DJ de 06/12/2010, p. 94/95.

Ademais, a extemporaneidade dos formulários e laudos técnicos não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propricia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços, de modo que se fosse establecido rigor absoluta acerca de tal exigência, restaria inviabilizada a produção de prova da especialidade. Precedentes desta Corte (APELRE 20095001006442-3, Primeira Turma, Rel. DF aluisio Mendes, DJe de 23/09/2010 e AC 332310/RJ, Rel. Juíza Liliane Roriz, DJ de 01/08/2007, p. 98/99).

Da análise dos autos, afigura-se essencialmente correta a sentença pela qual o MM. Juízo a quo julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, especificamente quanto ao pleito de declaração como tempo especial do período de 01/07/1988 a 05/03/1997, laborado junto a AUTO VIAÇÃO JABOUR LTDA, haja vista que já reconhecida a especialidade na via administrativa; e, no mais, julgou procedente em parte o pedido, declarando como especial o período de 06/03/1997 a 31/12/2003, laborado junto a AUTO VIAÇÃO JABOUR LTDA, e para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria voluntária urbana (NB 42/190.434.843-0), sem a incidência do fator previdenciário, com atrasados devidos desde a data de entrada do requerimento administrativo em 29/06/2018, acrescidos de juros e correção monetária. 

O INSS, em sua apelação, restringe-se a atacar a sentença quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), arguindo sua eficácia, no caso concreto, porquanto extrair-se-ia do teor do Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) nos autos o uso constante de proteção facial através de respirador semi-facial PFF-2 ou respirador semi-facial com filtro classe P-3. Assim, segundo o INSS, o EPI em questão seria capaz de afastar a nocividade dos agentes agressivos à saúde aos quais estaria exposto o autor.

Sobre o tema em debate, tem-se que, no julgamento do RE 664.335: "(...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, assentou a tese de que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial." Mas, "(...) "em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial" (STF, RE 947084, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2016).

Assim, para que seja descaracterizada a especialidade a partir do uso de equipamento de proteção, deve restar evidente sua eficácia, o que não se verifica nos elementos de prova nos autos. 

Isto porque, como muito bem apontado na sentença ora combatida, no laudo técnico em questão não consta indicação de que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) ou Equipamento de Proteção Coletiva (EPC) seria eficaz à neutralização da nocividade. De fato, o laudo apenas registra o uso do equipamento, mas não confirma sua eficácia. Tampouco o documento DIRBEN - 8030 ou o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP nos autos apontam a eficácia do EPI e/ou EPC.

Outrossim, os fatores de risco aos quais compovadamente exposto o autor, quais sejam, chumbo e cromo, encontram previsão no Decreto 3.048/99, códigos 1.0.8 e 1.0.10, bem como no Anexo 13 da NR - 15, tratando-se de agentes químicos que dispensam análise de sua concentração para aferição de sua agressividade à saúde, bastando avaliação qualitativa para a caracterização da especialidade decorrente do contato com tais substâncias. Desta forma, o afastamento da caracterização como tempo especial resta bem mais dificultoso, diante da nocividade dos fatores de risco . Sobre o tema, a jurisprudência seguinte:

"EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS MANGANÊS, COBRE, CHUMBO, CÁDMIO E RADIAÇÕES NÃO-IONIZANTES. NÍVEIS DE CONCENTRAÇÃO DOS AGENTES QUÍMICOS. EPIS. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. ART. 57, §8º, DA LEI N. 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição a manganês, cobre, chumbo, cádmio e radiações não-ionizantes na prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários.

5. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

6. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

7. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.

8. O STF, em julgamento submetido à repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, que prevê a vedação à continuidade do desempenho de atividade especial pelo trabalhador que obtém aposentadoria especial, fixando, todavia, o termo inicial do benefício de aposentadoria especial na DER.

9. Conforme decidido pelo STF, é devido o pagamento dos valores apurados desde o termo inicial do benefício. Uma vez implantado, cabe ao INSS averiguar se o segurado permaneceu no exercício de labor exposto a agentes nocivos, ou a ele retornou, procedendo à cessação do pagamento do benefício.

10. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

11. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária,  distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

12. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança."

(TRF4, AC 5017910-34.2014.4.04.7107, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/06/2021; Data da decisão: 02/06/2021 00:06 - Data de publicação: 07/06/2021 00:06) (Grifei)

No que se refere aos juros e correção monetária a incidir sobre os valores devidos, devem ser calculados conforme os índices do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905).

Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

Registre-se que a questão atinente à correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.

Quanto à incidência da nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021 quanto à correção monetária e aos juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não há efeitos retroativos).

Mantenho a condenação do INSS ao pagamento dos honorários de sucumbência fixados em primeiro grau, tendo em vista a sucumbência mínima do apelado nos termos do art. 86 parágrafo único do CPC.

Por fim, deverá ser observada, na liquidação, o teor da Súmula nº 111 do STJ, segundo a qual, “os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença. (Súmula 111, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/09/2006, DJ 04/10/2006, p. 281, DJ 13/10/1994, p. 27430)".

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. Retifico de ofício a sentença para determinar que os juros e correção monetária incidam de acordo com os critérios e precedentes mencionados na fundamentação.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001088653v4 e do código CRC 8af610db.

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Apelação Cível Nº 5037790-94.2019.4.02.5101/RJ

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COM CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS CROMO E CHUMBO. INEFICÁCIA DE EPI E/OU EPC. TEMPO DE ATIVIDADE especial SUFICIENTE AO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO POSTULADO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO DO INSS.

1. O direito à aposentadoria especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.

2. O tempo de serviço/contribuição, inclusive o que envolve prestação de atividade especial, deve ser computado consoante a lei vigente à época em que o labor foi prestado, mas no que tange ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor quando da concessão da aposentadoria, independentemente do regime jurídico vigente na época da prestação do serviço. Precedentes do eg. STJ.

3. Assinale-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade especial, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030), exigindo-se, posteriormente, com a edição da Lei 9.528/97, laudo técnico pericial.

4. Quanto à validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP para efeito de comprovação de efetiva a exposição a agente nocivo, importa gizar que o referido formulário, criado pela Lei 9.528/97, constitui documento que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se especial ou não, e a futura concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, sendo apto à comprovação do exercício de atividade especial, inclusive quanto a períodos anteriores a sua criação, desde que conste do mesmo a descrição dos agentes nocivos caracterizadores da especialidade bem como o nome e registro dos profissionais habilitados a tal verificação (médico ou engenheiro do trabalho). Precedentes desta Corte.

5. Da análise dos autos, afigura-se essencialmente correta a sentença pela qual o MM. Juízo a quo julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, especificamente quanto ao pleito de declaração como tempo especial do período de 01/07/1988 a 05/03/1997, laborado junto a AUTO VIAÇÃO JABOUR LTDA, haja vista que já reconhecida a especialidade na via administrativa; e, no mais, julgou procedente em parte o pedido, declarando como especial o período de 06/03/1997 a 31/12/2003, laborado junto a AUTO VIAÇÃO JABOUR LTDA, e para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria voluntária urbana (NB 42/190.434.843-0), sem a incidência do fator previdenciário, com atrasados devidos desde a data de entrada do requerimento administrativo em 29/06/2018, acrescidos de juros e correção monetária. 

6. No julgamento do RE 664.335: "(...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, assentou a tese de que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá resplado constitucional à aposentadoria especial." Mas, "(...) "em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial" (STF, RE 947084, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2016).

7. Especialidade decorrente da exposição aos agentes agressivos cromo e chumbo que não se reputa afastada apenas pela indicação no laudo técnico de disponibilização de EPI ao autor. Inexistência de elemento probatório no sentido da efetiva neutralização dos efeitos dos fatores de risco aos quais exposto o autor.

8. Apelação não provida. Sentença retificada de ofício quanto aos critérios de juros e correção monetária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. Retificar de ofício a sentença para determinar que os juros e correção monetária incidam de acordo com os critérios e precedentes mencionados na fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001087704v10 e do código CRC 9505d7df.

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Data e Hora: 5/4/2023, às 14:23:38

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/12/2022

Apelação Cível Nº 5037790-94.2019.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): BLAL YASSINE DALLOUL

LUIS MIGUEL RAMOS Y CERÓN

Secretário

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/03/2023

Apelação Cível Nº 5037790-94.2019.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MAURÍCIO ANDREIUOLO RODRIGUES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária