Apelação Cível Nº 0199229-22.2017.4.02.5118/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de remessa oficial e recursos de apelação interpostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS (evento 100, DOC1) e por D. A. C. (evento 110, DOC1) em face de sentença (evento 91, DOC1) pela qual o MM. Juiz Federal da 4ª Vara Federal de Duque de Caxias –Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Dr. Frederico Romaniello Teles Baeta Zebral, julgou parcialmente procedentes os pedidos em ação objetivando o reconhecimento do labor supostamente exercido em condições especiais dos períodos compreendidos entre 29/07/1983 a 01/07/1986, 03/07/1986 a 15/08/1987, 17/05/1988 a 25/07/1989, 20/09/1989 a 17/04/1990, 09/09/1991 a 25/01/2018 com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, em 02/10/2012 (fls.01, evento 1, DOC11), com o pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros de mora e corrigidas monetariamente. A r. sentença condenou o INSS a reconhecer, como tempo de trabalho em condições especiais, os períodos laborados junto às empresas Empresa Nacional de Química S/A, de 03/07/1986 a 15/08/1987, Asberit Ltda., de  20/09/1989 a 17/04/1990, e Pan Americana Indústrias Químicas S/A (Katrium Indústrias Químicas S/A), de 09/09/1991 a 25/01/2018; e a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial a partir de 05/11/2014 (reafirmação da DER); assim como ao pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros de mora e corrigidas monetariamente de acordo com os índices indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões, o INSS requer a reforma integral da sentença sustentando a ausência de dosimetria da suposta exposição do autor a agentes químicos e de exposição habitual e permanente; assim como a atenuação real propiciada pelo uso de EPI.

Contrarrazões do autor (evento 121, DOC1).

A parte autora requer, inicialmente, o deferimento de gratuidade de justiça e a reforma da sentença para que seja reconhecido também como período especial o período de 29/07/1983 a 01/07/1986 e 17/05/1988 a 25/07/1989 em que trabalhou para a empresa Construtora Metalúrgica Cobras LTDA  alegando sujeição ao agente nocivo ruído. Pugna ainda, pela condenação da autarquia ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Contrarrazões do INSS (evento 120, DOC1).

O Ministério Público Federal, deixa de se manifestar sobre o mérito da demanda, com fundamento no art. 178 do CPC (evento 6, DOC1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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Apelação Cível Nº 0199229-22.2017.4.02.5118/RJ

VOTO

Inicialmente, observo que a sentença foi proferida após 18 de março de 2016, já sob a vigência do CPC/2015, de maneira que a sua admissibilidade é feita pelo Tribunal (art. 1.010, §3°, do CPC/2015).

Em razão disso, conheço dos recursos de apelação, eis que presentes os seus requisitos.

Conheço da remessa necessária, nos termos do art. 496, I e § 3º do Código de Processo Civil/2015 e da Súmula nº 61 deste Tribunal.

A hipótese dos autos é de remessa oficial e apelações do INSS e da parte autora que divergem de sentença em ação objetivando o reconhecimento do labor supostamente exercido em condições especiais dos períodos compreendidos entre 29/07/1983 a 01/07/1986, 03/07/1986 a 15/08/1987, 17/05/1988 a 25/07/1989, 20/09/1989 a 17/04/1990, 09/09/1991 a 25/01/2018 com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, em 02/10/2012 (fls.01, evento 1, DOC11), com o pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros de mora e corrigidas monetariamente. A r. sentença condenou o INSS a reconhecer, como tempo de trabalho em condições especiais, os períodos laborados junto às empresas Empresa Nacional de Química S/A, de 03/07/1986 a 15/08/1987, Asberit Ltda., de  20/09/1989 a 17/04/1990, e Pan Americana Indústrias Químicas S/A (Katrium Indústrias Químicas S/A), de 09/09/1991 a 25/01/2018; e a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial a partir de 05/11/2014 (reafirmação da DER); assim como ao pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros de mora e corrigidas monetariamente de acordo com os índices indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões, o INSS requer a reforma integral da sentença sustentando a ausência de dosimetria da suposta exposição do autor a agentes químicos e de exposição habitual e permanente; assim como a atenuação real propiciada pelo uso de EPI.

A parte autora requer, inicialmente, o deferimento de gratuidade de justiça e a reforma da sentença para que seja reconhecido também como período especial o período de 29/07/1983 a 01/07/1986 e 17/05/1988 a 25/07/1989 em que trabalhou para a empresa Construtora Metalúrgica Cobras LTDA  alegando sujeição ao agente nocivo ruído. Pugna ainda, pela condenação da autarquia ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Quanto ao deferimento de gratuidade de justiça, verifica-se que o benefício foi deferido pelo Juízo de origem (evento 4, DOC60).

Segundo compreensão sedimentada pelo eg. STJ e expressa já na vigência do novo CPC (REsp 1.341.144/MG, DJE de 09/05/2016): “(...) uma vez deferido, o benefício de assistência judiciária gratuita estende-se a todas as fases do processo, em todas as instâncias, até a decisão final do litígio(...)”.

O reconhecimento de tempo de serviço especial, consoante orientação jurisprudencial, se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado.

Até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível à efetiva comprovação do desempenho de atividade especial, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitido pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030), exigindo-se, posteriormente, com a edição da Lei 9.528/97, laudo técnico pericial.

Quanto à validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova de sujeição à agente nocivo, importa gizar que o referido formulário, criado pela Lei 9.528/97,constitui documento emitido pela pessoa jurídica empregadora, com base em prévio laudo técnico pericial (LTCAT - Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho), individualizado quanto ao trabalhador, e elaborado por profissional devidamente habilitado (médico ou engenheiro de segurança do trabalho), para efeito propiciar elementos para o preenchimento do PPP relativamente à eventual exposição do trabalhador a agentes nocivos (físico, químicos e biológicos) em seu ambiente de trabalho, tendo ainda por escopo retratar as características de cada atividade desempenhada ao longo de sua jornada de trabalho, de forma a possibilitar a identificação da natureza da atividade realizada, se nociva ou não, servindo de base para a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, sendo apto, em regra, à comprovação do exercício de atividade especial, inclusive quanto a períodos anteriores a sua criação, desde que conste do mesmo a descrição dos agentes nocivos caracterizadores da nocividade, bem como o nome e registro dos profissionais habilitados a tal verificação (médico ou engenheiro do trabalho). Precedentes desta Corte: TRF2, APEL488095, Primeira Turma Especializada, Rel. Juiz Federal Convocado Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, DJ de 06/12/2010, p. 94/95.

Como as informações anotadas no PPP são retiradas do laudo técnico, não há, a princípio, razão para exigir outra documentação além do próprio PPP, a menos que as informações nele constantes sejam objeto de questionamento, de conteúdo restritivo, que coloque em dúvida à caracterização da nocividade decorrente da sujeição a algum agente nocivo nele descrito, impondo, nesse caso, a contraprova, sendo certo, contudo, que o ônus recairá sobre o réu quando se tratar de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor, a teor do art. 373,II, do CPC/2015.

Importante lembrar que no caso dos agentes nocivos “ruído” e “calor” a prova técnica sempre se faz necessária, pois demanda medição de graus previstos nas normas regulamentadoras; não obstante, é inexigível a apresentação de histogramas em edições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.

Outrossim, o uso de EPI (Equipamento de Proteção Individual) não pode servir de fundamento para o indeferimento do pleito de conversão de períodos laborados em condições especiais, quando a prestação laboral se der com sujeição ao agente nocivo ruído.

Esta foi uma das teses decididas pelo eg. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 664335, publicada no dia 04/12/2014, nos seguintes termos: “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.

Registre-se que a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: Superior a 80 decibéis na vigência do Decreto nº 53.831/64; superior a 90 decibéis a partir de março de 1997, na vigência do Decreto 2.172/97, e superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 – Proc. nº 200600051653/SP – Quinta Turma, Laurita Vaz, DJ de 08/05/2006).

Quanto à habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos cumpre dizer que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ.RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.)

Analisando os períodos controvertidos e as provas carreadas aos autos, temos a seguinte situação:

Período de 29/07/1983 a 01/07/1986 e 17/05/1988 a 25/07/1989 laborado na empresa Metalúrgica Cobras Ltda.:

Segundo o documento em fls.01/02,evento 1, DOC6, o autor exerceu o cargo de Ajudante, em obra externa realizada “no parque industrial da Bayer S/A, Fábrica Belfort Roxo, não trabalhando diretamente com linha de produção e agentes químicos”, executando “serviços de ajudantes em manutenção em equipamento e instalações industriais.” Lista os agentes nocivos: Calores, Fumaças e Ruídos provenientes de processo industrial.

O Laudo Pericial das Condições Ambientais de Trabalho da empresa Bayer S.A (evento 1, DOC9) especifica quanto à empresa contratada Construtora e Metalúrgica Cobrás Ltda.: “ Os funcionários da referida empresa não mantinham contato ocupacional com produtos químicos desta unidade fabril. Nas atividades desenvolvidas pelos mesmos ocorria exposição somente ao agente nocivo ruído. A exposição aos agentes nocivos de acordo com sua atividade funcional como ruído provenientes de lixadeiras elétricas, calor e gases provenientes de operações de soldas e outras, devem ser comprovadas pela própria contratada, uma vez que faz parte de seu PPRA.”  (Conclusão, fls.03, evento 1, DOC9).

Assim, na ausência de documento da empresa Construtora e Metalúrgica Cobrás Ltda. apto a comprovar a alegada exposição não se reconhece a especialidade do labor desempenhado no período.

Período de 03/07/1986 a 15/08/1987 laborado na Empresa Nacional de Química S/A:

De acordo com o PPP (evento 1, DOC7), o autor trabalhou no cargo de “Operador de Produção”, no setor de Produção, consistindo suas atividades  em “Atuar na produção carregando reatores transportando produtos químicos ficando exposto permanentemente a agentes químicos e calor embalar produtos químicos manusear válvulas de trocadores de calor e colher amostra para análise.”

Embora o documento não relacione os responsáveis técnicos pela aferição dos fatores de risco, relaciona os agentes químicos “tolueno”, “etanol, “ácido clorídrico”, dentre outros, todavia, a descrição das atividades do autor; bem como a atividade da empresa, indústria química, permite concluir que o período deve ser considerado especial pelo enquadramento no código 1.2.11, Anexo III do Decreto 53.831/1964.

Período de 20/09/1989 a 17/04/1990, laborado na empresa Asberit Ltda.:

O autor apresenta o PPP (evento 1, DOC8), devidamente assinado por representante da empresa, constando o responsável técnico pelos registros ambientais, informa o exercício da atividade de Ajudante de Produção, no setor de “Enroladeira”. As atividades do autor consistiam em “Regular máquina, apanhar fio para abastecer  pré-pesador e enroladeira, fazer controle visual e dimensional das peças, preencher formulário de controle de produção, preencher gráfico de controle de peso da pré-forma, abastecer as prensas.” exposto aos fatores de risco “ruído” e “poeira asbestos”.

No que se refere ao ruído, o documento não apresenta medição de intensidade; impossibilitando a aferição de nocividade; com relação ao agente “poeira asbestos”, ou seja, poeira de amianto, agente químico com potencial cancerígeno previsto no código 1.2.10 do Decreto 53.831/64 (“poeiras minerais nocivas – Operações industriais com desprendimento de poeiras capazes de fazer mal à saúde – Sílica, carvão, cimento, asbestos e talco”) e no código 1.2.12 do Decreto 83.080/79 “poeiras de asbestos/amianto” .

Destarte, reconhece-se a natureza especial do labor exercido no período.

Período de 09/09/1991 a 25/01/2018, laborado na empresa Pan Americana Indústrias Químicas S/A (Katrium Indústrias Químicas S/A):

A parte autora junta aos autos PPP’s referentes ao período acima emitidos pela Pan Americana Indústrias Químicas S/A (fls.21/23, evento 42, DOC43fls.26/27, evento 42, DOC45; fls. 28/29, evento 42, DOC45) que, corroborados pelo PPP da empresa Katrium Indústrias Químicas S/A (fls.03/04, evento 76, DOC1), informam a exposição, dentre outros, ao agente nocivo “Formaldeído”.

No que se refere ao agente químico “Formaldeído” está previsto no grupo 1 da LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS – LINACH, publicada pelos Ministérios do Trabalho, da Previdência e da Saúde. O referido grupo traz os agentes confirmados como carcinogênicos para humanos. O “Formaldeído” está relacionado como tal com o registro 000050-00-0.

Importante ressaltar que com a edição do Decreto 8.123/2013, o art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

(...)

parágrafo 4o A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.”

Com a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08/10/2014, foi publicada a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.

 Assim, há que se observar essa nova orientação do Decreto e a publicação da Portaria Interministerial, o INSS editou o Memorando-Circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, de 23/07/2015, onde uniformizou os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, biológicos e ruído. No documento, o INSS assim dispõe:

“1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 pelo Decreto nº 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014 e a Nota Técnica nº 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SAO/PGF/AGU (Anexo I), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo:

a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo I da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador;

c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme §2º e 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 (alterado pelo Decreto nº 8.123 de 2013);

d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes; e

e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 09/14.

(...)”

No caso concreto, o autor ficava exposto ao Formaldeído, que se trata de um composto orgânico volátil, feito a partir do metanol, possui registro no CAS - Chemical Abstracts Service, como agente nocivo confirmado como cancerígeno para humanos.

Convém, ainda, salientar que A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), decidiu que a presença no ambiente de trabalho de agentes cancerígenos constantes da LINACH é suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador, dando direito a contagem como tempo especial para fins previdenciários, firmando a tese de que “a redação do art. 68, parágrafo 4, do Decreto nº 3.048/99 dada pelo Decreto nº 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI (Equipamento de Proteção Individual)”

A não indicação de responsável técnico por todos os períodos não descaracteriza os documentos apresentados, porquanto, como bem esclarece a r. sentença, “conclui-se que o PPP se baseia em laudo técnico realizado em data posterior ao período efetivamente laborado, e que a empresa se responsabiliza pela informação de que não houve alteração significativa no ambiente de trabalho (observando que a função exercida pelo autor foi a mesma durante todo o período), razão pela qual não deve ser afastado o direito ao reconhecimento da especialidade do período.”

Portanto, o período em análise, deverá ser computado como especial.

Quanto à alegação da autarquia apelante sobre a impossibilidade do cômputo de período em gozo de auxílio-doença , há entendimento no Colendo STJ que afasta tal afirmação, in verbis:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.APOSENTADORIA ESPECIAL. CÔMPUTO DO GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇAPREVIDENCIÁRIO COMO TEMPO ESPECIAL. MATÉRIA JULGADA SOB ORITO DOS REPETITIVOS. RESP 1.723.181/RS.

1. Cinge-se a controvérsia a definir se devem ser computados como especial o tempo em que a parte autora esteve afastada do trabalho insalubre em decorrência do gozo dos auxílios-doença previdenciários.

2. O STJ, no recente julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos1.723.181/RS e 1.759.098/RS, consolidou o entendimento de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário, seja previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial

(REsp 1.723.181/RS, Primeira Seção ,Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/6/2019, DJe1º/8/2019).3. Recurso Especial provido.(REsp 1826874/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA ,julgado em 19/09/2019, DJe 18/10/2019)”

(grifei)

Após a contagem dos períodos reconhecidos como tempo especial, encontra-se, à data da DER, 02/10/2012 (fls.01, evento 1, DOC11) o total de 22 (vinte e dois) anos, 10 (dez) meses e 5 (cinco) dias, conforme planilha abaixo, não alcançando o tempo necessário à concessão do benefício requerido.

Verifica-se, todavia, que o autor prosseguiu laborando até 25/01/2018 na empresa Pan Americana Ind. Químicas S/A (Katrium), o que possibilita a reafirmação da DER para o dia em que completou 25 (vinte e cinco) anos em condições especiais, em 27/11/2014.

No que se refere à reafirmação da “Data da Entrada do Requerimento – DER”, convém ressaltar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao procedimento dos “recursos repetitivos”, consolidou a tese de que “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir” (Tema nº 995, Recursos Especiais nº REsp 1727063-SP, REsp 1727064-SP e REsp 1727069-SP, Primeira Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 2.12.2019).

Ademais, não se pode esquecer que, também no âmbito daquela Corte Superior está cristalizada a jurisprudência no sentido da flexibilização da apreciação do pedido em causas que versem sobre direito previdenciário, se notabilizando a orientação segundo a qual “não incorre em julgamento extra ou ultra petita a decisão que considera de forma ampla o pedido constante da petição inicial, para efeito de concessão de benefício previdenciário” (REsp 1.584.771-RS, Primeira Turma, Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe de 30.05.2019).

Saliente-se quanto ao fato de o autor ter continuado a trabalhar na mesma atividade especial que não se verifica óbice ao deferimento do benefício espécie 46, desde a DER, pois em que pese a vedação legal contida na interpretação conjunta dos artigos 46 e 57, § 8, da Lei 8.213/91, o Supremo Tribunal Federal dirimiu a questão, no Tema 709, em repercussão geral, restando fixada a seguinte tese: "(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão.”.

Assim, embora o STF tenha declarado a constitucionalidade das normas que vedam a continuidade do exercício de trabalho nocivo após a concessão da aposentadoria especial, sob pena de cancelamento, restou assentado, por outro lado, que, na hipótese de o benefício pretendido não ter sido prontamente deferido, os efeitos retroativos do pedido de revisão/concessão devem ser fixados na data do requerimento administrativo, mesmo que o segurado tenha continuado a trabalhar na atividade nociva ao longo da tramitação do processo administrativo ou judicial, devendo, no entanto, ocorrer o afastamento da atividade nociva, a partir da concessão judicial ou administrativa do benefício espécie 46.

Firmadas tais considerações, a parte autora tem direito à aposentadoria especial, desde  27/11/2014 (reafirmação da DER).

Os juros de mora e a correção monetária de todo o período, observada a prescrição quinquenal, devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.

Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

Revela-se importante salientar que os honorários advocatícios, também, são questão de ordem pública, conforme entendimento do eg. STJ (AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

Nesse passo, sendo a r. sentença proferida sob a égide do novo Código de Processo Civil; é imperiosa a observação do disposto no art. 85, §§ 2º a 6º deste Diploma Legal fixando-se, por ocasião da liquidação do julgado, o percentual a incidir sobre o valor da condenação,  observada a Súmula 111 do STJ.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa oficial, tão somente, para reafirmar a DER em 27/11/2014,  e negar provimento aos recursos de apelação do INSS e do autor, determinando, de ofício, a incidência de juros de mora e correção monetária e a fixação dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação acima. Após o trânsito em julgado, proceda-se à devida baixa na distribuição, e encaminhem-se os autos à Vara de origem.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001083175v3 e do código CRC db3d17ce.

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Apelação Cível Nº 0199229-22.2017.4.02.5118/RJ

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO – REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO DO INSS. APELAÇÃO DO AUTOR - APOSENTADORIA ESPECIAL – RECONHECIMENTO DE PERÍODOS LABORADOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PERÍODO EM AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO - REAFIRMAÇÃO DA DER - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DE OFÍCIO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE OFÍCIO – REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA - APELAÇÃO DO INSS E DA PARTE AUTORA DESPROVIDAS.

1. A hipótese dos autos é de remessa oficial e apelações do INSS e da parte autora que divergem de sentença em ação objetivando o reconhecimento do labor supostamente exercido em condições especiais dos períodos compreendidos entre 29/07/1983 a 01/07/1986, 03/07/1986 a 15/08/1987, 17/05/1988 a 25/07/1989, 20/09/1989 a 17/04/1990, 09/09/1991 a 25/01/2018 com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, em 02/10/2012 (fls.01, evento 1, DOC11), com o pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros de mora e corrigidas monetariamente. A r. sentença condenou o INSS a reconhecer, como tempo de trabalho em condições especiais, os períodos laborados junto às empresas Empresa Nacional de Química S/A, de 03/07/1986 a 15/08/1987, Asberit Ltda., de  20/09/1989 a 17/04/1990, e Pan Americana Indústrias Químicas S/A (Katrium Indústrias Químicas S/A), de 09/09/1991 a 25/01/2018; e a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial a partir de 05/11/2014 (reafirmação da DER); assim como ao pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros de mora e corrigidas monetariamente de acordo com os índices indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

2. Em suas razões, o INSS requer a reforma integral da sentença sustentando a ausência de dosimetria da suposta exposição do autor a agentes químicos e de exposição habitual e permanente; assim como a atenuação real propiciada pelo uso de EPI.

3. A parte autora requer, inicialmente, o deferimento de gratuidade de justiça e a reforma da sentença para que seja reconhecido também como período especial o período de 29/07/1983 a 01/07/1986 e 17/05/1988 a 25/07/1989 em que trabalhou para a empresa Construtora Metalúrgica Cobras LTDA  alegando sujeição ao agente nocivo ruído. Pugna ainda, pela condenação da autarquia ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

4. O reconhecimento de tempo de serviço especial, consoante orientação jurisprudencial, se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado. Até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível à efetiva comprovação do desempenho de atividade especial, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitido pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030), exigindo-se, posteriormente, com a edição da Lei 9.528/97, laudo técnico pericial. Quanto à validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova de sujeição à agente nocivo, importa gizar que o referido formulário, criado pela Lei 9.528/97,constitui documento emitido pela pessoa jurídica empregadora, com base em prévio laudo técnico pericial (LTCAT - Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho), individualizado quanto ao trabalhador, e elaborado por profissional devidamente habilitado (médico ou engenheiro de segurança do trabalho), para efeito propiciar elementos para o preenchimento do PPP relativamente à eventual exposição do trabalhador a agentes nocivos (físico, químicos e biológicos) em seu ambiente de trabalho, tendo ainda por escopo retratar as características de cada atividade desempenhada ao longo de sua jornada de trabalho, de forma a possibilitar a identificação da natureza da atividade realizada, se nociva ou não, servindo de base para a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, sendo apto, em regra, à comprovação do exercício de atividade especial, inclusive quanto a períodos anteriores a sua criação, desde que conste do mesmo a descrição dos agentes nocivos caracterizadores da nocividade, bem como o nome e registro dos profissionais habilitados a tal verificação (médico ou engenheiro do trabalho). Precedentes desta Corte: TRF2, APEL488095, Primeira Turma Especializada, Rel. Juiz Federal Convocado Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, DJ de 06/12/2010, p. 94/95. Como as informações anotadas no PPP são retiradas do laudo técnico, não há, a princípio, razão para exigir outra documentação além do próprio PPP, a menos que as informações nele constantes sejam objeto de questionamento, de conteúdo restritivo, que coloque em dúvida à caracterização da nocividade decorrente da sujeição a algum agente nocivo nele descrito, impondo, nesse caso, a contraprova, sendo certo, contudo, que o ônus recairá sobre o réu quando se tratar de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor, a teor do art. 373,II, do CPC/2015. Importante lembrar que no caso dos agentes nocivos “ruído” e “calor” a prova técnica sempre se faz necessária, pois demanda medição de graus previstos nas normas regulamentadoras; não obstante, é inexigível a apresentação de histogramas em edições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência. Outrossim, o uso de EPI (Equipamento de Proteção Individual) não pode servir de fundamento para o indeferimento do pleito de conversão de períodos laborados em condições especiais, quando a prestação laboral se der com sujeição ao agente nocivo ruído.  Esta foi uma das teses decididas pelo eg. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 664335, publicada no dia 04/12/2014, nos seguintes termos: “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”. Registre-se que a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: Superior a 80 decibéis na vigência do Decreto nº 53.831/64; superior a 90 decibéis a partir de março de 1997, na vigência do Decreto 2.172/97, e superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 – Proc. nº 200600051653/SP – Quinta Turma, Laurita Vaz, DJ de 08/05/2006). Quanto à habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos cumpre dizer que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ.RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.)

5. Quanto ao período de 29/07/1983 a 01/07/1986 e 17/05/1988 a 25/07/1989 laborado na empresa Metalúrgica Cobras Ltda., segundo o documento em fls.01/02, evento 1, DOC6, o autor exerceu o cargo de Ajudante, em obra externa realizada “no parque industrial da Bayer S/A, Fábrica Belfort Roxo, não trabalhando diretamente com linha de produção e agentes químicos”, executando “serviços de ajudantes em manutenção em equipamento e instalações industriais.” Lista os agentes nocivos: Calores, Fumaças e Ruídos provenientes de processo industrial. O Laudo Pericial das Condições Ambientais de Trabalho da empresa Bayer S.A (evento 1, DOC9) especifica quanto à empresa contratada Construtora e Metalúrgica Cobrás Ltda.: “ Os funcionários da referida empresa não mantinham contato ocupacional com produtos químicos desta unidade fabril. Nas atividades desenvolvidas pelos mesmos ocorria exposição somente ao agente nocivo ruído. A exposição aos agentes nocivos de acordo com sua atividade funcional como ruído provenientes de lixadeiras elétricas, calor e gases provenientes de operações de soldas e outras, devem ser comprovadas pela própria contratada, uma vez que faz parte de seu PPRA.”  (Conclusão, fls.03, evento 1, DOC9). Assim, na ausência de documento da empresa Construtora e Metalúrgica Cobrás Ltda. apto a comprovar a alegada exposição não se reconhece a especialidade do labor desempenhado no período.

6. Reconhece-se a natureza especial do labor exercido no período de 03/07/1986 a 15/08/1987 laborado na Empresa Nacional de Química S/A, tendo em vista que  o PPP (evento 1, DOC7), o autor trabalhou no cargo de “Operador de Produção”, no setor de Produção, consistindo suas atividades  em “Atuar na produção carregando reatores transportando produtos químicos ficando exposto permanentemente a agentes químicos e calor embalar produtos químicos manusear válvulas de trocadores de calor e colher amostra para análise.” Embora o documento não relacione os responsáveis técnicos pela aferição dos fatores de risco, relaciona os agentes químicos “tolueno”, “etanol, “ácido clorídrico”, dentre outros; todavia, pela descrição das atividades do autor; bem como da atividade da empresa, indústria química, permite concluir que o período deve ser considerado especial pelo enquadramento no código 1.2.11, Anexo III do Decreto 53.831/1964.

7. Quanto ao período de 20/09/1989 a 17/04/1990, laborado na empresa Asberit Ltda., PPP (evento 1, DOC8), devidamente assinado por representante da empresa e constando o responsável técnico pelos registros ambientais, informa o exercício da atividade de Ajudante de Produção, no setor de “Enroladeira” exposto aos fatores de risco “ruído” e “poeira asbestos”. No que se refere ao ruído, o documento não apresenta medição de intensidade; impossibilitando a aferição de nocividade; com relação ao agente “poeira asbestos”, ou seja, poeira de amianto, agente químico com potencial cancerígeno previsto no código 1.2.10 do Decreto 53.831/64 (“poeiras minerais nocivas – Operações industriais com desprendimento de poeiras capazes de fazer mal à saúde – Sílica, carvão, cimento, asbestos e talco”) e no código 1.2.12 do Decreto 83.080/79 “poeiras de asbestos/amianto”. Destarte, reconhece-se a natureza especial do labor exercido no período.

8. No período de 09/09/1991 a 25/01/2018, laborado na empresa Pan Americana Indústrias Químicas S/A (Katrium Indústrias Químicas S/A), observa-se PPP’s emitidos pela Pan Americana Indústrias Químicas S/A  (fls.21/23, evento 42, DOC43fls.26/27, evento 42, DOC45; fls. 28/29, evento 42, DOC45) que, corroborados pelo PPP da empresa Katrium Indústrias Químicas S/A (fls.03/04, evento 79, DOC1), informam a exposição, dentre outros, ao agente nocivo “Formaldeído”, que se trata de um composto orgânico volátil, feito a partir do metanol, com registro no CAS - Chemical Abstracts Service, como agente nocivo confirmado como cancerígeno para humanos. Portanto, deverá ser computado como especial.

9. Quanto à alegação da autarquia apelante sobre a impossibilidade do cômputo de período em gozo de auxílio-doença , há entendimento no Colendo STJ que afasta tal afirmação. Nesse sentido, REsp 1826874/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA ,julgado em 19/09/2019, DJe 18/10/2019.

10. Após a contagem dos períodos reconhecidos como tempo especial, encontra-se, à data da DER, em 02/10/2012 (fls.01, evento 1, DOC11) o total de 22 (vinte e dois) anos, 10 (dez) meses e 5 (cinco) dias, não alcançando o tempo necessário à concessão do benefício requerido. Verifica-se, todavia, que o autor prosseguiu laborando até 25/01/2018 na empresa Pan Americana Ind. Químicas S/A (Katrium), o que possibilita a reafirmação da DER para o dia em que completou 25 (vinte e cinco) anos de labor em condições especiais; logo faz jus ao benefício requerido a partir de  27/11/2014.

11. Os juros de mora e a correção monetária de todo o período, observada a prescrição quinquenal, devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos. Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

12. Os honorários advocatícios, também, são questão de ordem pública, conforme entendimento do eg. STJ (AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018). Nesse passo, sendo a r. sentença proferida sob a égide do novo Código de Processo Civil; é imperiosa a observação do disposto no art. 85, §§ 2º a 6º deste Diploma Legal fixando-se, por ocasião da liquidação do julgado, o percentual a incidir sobre o valor da condenação,  observada a Súmula 111 do STJ.

13. Remessa oficial, parcialmente provida, tão somente, para reafirmar a DER em 27/11/2014.

14. Apelações da autarquia previdenciária e do autor desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, tão somente, para reafirmar a DER em 27/11/2014, e negar provimento aos recursos de apelação do INSS e do autor, determinando, de ofício, a incidência de juros de mora e correção monetária e a fixação dos honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 12 de setembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001083176v4 e do código CRC 97919437.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 22/9/2022, às 14:31:25

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/09/2022

Apelação Cível Nº 0199229-22.2017.4.02.5118/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MARCIA MORGADO MIRANDA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária