Apelação/Remessa Necessária Nº 5039570-10.2021.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária, bem como apelação, interposta pelo INSS, da sentença, proferida em 09/02/2022, pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória (SJES) (processo 5039570-10.2021.4.02.5001/ES, evento 37, SENT1), que, nos autos do mandamus, impetrado por R. L., contra ato do GERENTE EXECUTIVO - INSS - VITÓRIA, concedeu a segurança para pronunciar a decadência da cessação / cancelamento do benefício de Amparo Social à Pessoa Portadora de Deficiência de titularidade da parte impetrante, bem como determinar ao INSS que não efetue o cancelamento do referido benefício assistencial.

Em suas razões recursais (processo 5039570-10.2021.4.02.5001/ES, evento 46, APELAÇÃO1), o INSS requer a reforma da sentença.  Aduz, para tanto, que a Administração Pública, pelo princípio da autotutela, tem o poder-dever de revisar os seus atos quando eivados de nulidade. Alega que não teria ocorrido decadência do direito, pois não se trata de revisão de benefício, mas de averiguação da manutenção dos requisitos que a ele deram origem. No caso, uma das razões pelas quais o INSS identificou que o benefício estava irregular foi o recebimento de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 1521917245) pela genitora do autor, L. F. M., desde 18/06/2015. Esta irregularidade, portanto, surgiu em 2015, não tendo, assim, transcorrido o prazo decadencial.

Requer, ainda, o prequestionamento das matérias enfrentadas em acórdão.

Contrarrazões nos autos (processo 5039570-10.2021.4.02.5001/ES, evento 61, CONTRAZAP1).

O Ministério Público Federal opina pelo provimento da remessa necessária, bem como da apelação interposta (processo 5039570-10.2021.4.02.5001/TRF2, evento 4, PARECER1).              

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001079652v2 e do código CRC 6c25fbdb.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5039570-10.2021.4.02.5001/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária, bem como apelação, interposta pelo INSS, da sentença, proferida em 09/02/2022, pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória (SJES) (processo 5039570-10.2021.4.02.5001/ES, evento 37, SENT1), que, nos autos do mandamus, impetrado por R. L., contra ato do GERENTE EXECUTIVO - INSS - VITÓRIA, concedeu a segurança para pronunciar a decadência da cessação / cancelamento do benefício de Amparo Social à Pessoa Portadora de Deficiência de titularidade da parte impetrante, bem como determinar ao INSS que não efetue o cancelamento do referido benefício assistencial.

Preliminarmente, conheço da remessa necessária, bem como da apelação interposta, uma vez presentes os seus requisitos e pressupostos processuais.

I - DECADÊNCIA DA CESSAÇÃO/CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO

O benefício assistencial de prestação continuada tem previsão constitucional, vejamos:

"Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(…)

V – A garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei."

O art. 20 da Lei 8.742/1993 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS), que organiza a assistência social, veio garantir o direito à percepção de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso – 70 anos, inicialmente e 65 anos, a partir da Lei n° 12.435/2011 –, independente de prévia filiação ao regime de previdência ou do pagamento de contribuições sociais, que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção, nem de tê-la provida por sua família, composta pela pessoa/idoso, cônjuge/companheiro, pais ou - na ausência de um deles - madrasta/padrasto, irmãos solteiros, filhos/enteados solteiros e menores tutelados, vivendo sob o mesmo teto, desde que cumpridos os requisitos legalmente dispostos.     

Desse modo, a garantia constitucional do benefício de prestação continuada – BPC é condicionada à comprovação dos seguintes requisitos: a) miserabilidade; b) idade ou incapacidade de longo prazo.

No caso em apreço, o magistrado, ao entender transposto o prazo de 10 anos para anulação de concessão de benefício assistencial pelo INSS, declarou a decadência de tal direito, bem como concedeu a segurança requerida.

Merece reforma a sentença.

O benefício assistencial (BPC/LOAS) tem caráter de precariedade e apenas deve ser mantido quando presentes os requisitos legais.

Os pressupostos para a concessão e manutenção do benefício são mutáveis ao longo do tempo. A incapacidade e miserabilidade que estavam presentes no momento do deferimento anterior podem deixar de existir muito tempo depois, e vice-versa.

A revisão do benefício é expressamente prevista em lei. O benefício assistencial não é concedido perpetuamente, mas tão somente enquanto houver ou perdurar a necessidade financeira, bem como a incapacidade. O legislador presume que 2 (dois) anos seriam o tempo mínimo necessário para a reavaliação das condições que embasaram a concessão do benefício assistencial pela possibilidade de ocorrência de alterações fáticas, como se nota do artigo 21 da Lei nº 8.742/93:

“Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem.              

§ 1º O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário.

§ 2º O benefício será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização.

§ 3^o O desenvolvimento das capacidades cognitivas, motoras ou educacionais e a realização de atividades não remuneradas de habilitação e reabilitação, entre outras, não constituem motivo de suspensão ou cessação do benefício da pessoa com deficiência.           

§ 4º A cessação do benefício de prestação continuada concedido à pessoa com deficiência não impede nova concessão do benefício, desde que atendidos os requisitos definidos em regulamento.                

§ 5º O beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada concedido judicial ou administrativamente poderá ser convocado para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, sendo-lhe exigida a presença dos requisitos previstos nesta Lei e no regulamento”.    

Por este  motivo, descabe qualquer invocação de decadência, pois a autarquia não está reexaminando a validade ou higidez do ato de concessão em si.

O benefício assistencial, como dito, é temporário, isto é, está sujeito a uma condição resolutiva que gera sua cessação, ainda que o ato de concessão, em si próprio, seja lícito, ou seja, que o beneficiário, ao tempo da concessão, preenchesse todos os requisitos legais para a aquisição do direito ao benefício.

A  revisão não vai efetuar o reexame da legalidade do ato de concessão, isto é, do preenchimento dos requisitos legais para percepção do benefício de prestação continuada ao tempo da sua concessão administrativa. Eventual cancelamento do benefício devido à revisão não será motivado pela ausência de algum dos requisitos ao tempo da concessão, mas em razão de seu desaparecimento superveniente. Destarte, o cancelamento não anula ou desfaz a concessão inicial, ao contrário, produz efeitos ex nunc, ou seja, somente a partir do momento em que constatado o desaparecimento de alguns daqueles requisitos, e mantêm-se hígidos todos os efeitos financeiros e pagamentos desde a concessão até o cancelamento.

Assim, a considerar o recebimento de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 1521917245) pela genitora do autor, L. F. M., desde 18/06/2015, ausente o requisito de miserabilidade econômica exigido para a manutenção do pagamento de benefício previdenciário de assistência social em favor de seu filho. Assim a jurisprudência em caso análogo:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. RÉU INVÁLIDO. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL E PENSÃO POR MORTE. AFASTADA A MÁ-FÉ. ERRO ADMINISTRATIVO. REVISÃO BIENAL PREVISTA EM LEI. RESSARCIMENTO INDEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 

- É assegurada à Administração Pública a possibilidade de revisão dos atos por ela praticados, com base no seu poder de autotutela, conforme se observa, respectivamente, das Súmulas n.º 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal 

- O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema 979 ( REsp 1.381.734/RN), fixou a seguinte tese: "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido." 

- A respeito especificamente do conceito de boa-fé objetiva, conforme definido pela Exma. Ministra Nancy Andrighi no julgamento do Recurso Especial nº 803.481/GO, “esta se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal” ( REsp 803.481/GO, Terceira Turma, julgado em 28/06/2007)

- O benefício assistencial de prestação continuada ou amparo social encontra assento no art. 203, V, da Constituição Federal, tendo por objetivo primordial a garantia de renda à pessoa deficiente e ao idoso com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco anos) em estado de carência dos recursos indispensáveis à satisfação de suas necessidades elementares, bem assim de condições de tê-las providas pela família

- Cabe à autarquia previdenciária a revisão/avaliação da continuidade das condições que lhe garantiram a concessão do benefício, nos termos do art. 21 da Lei n.º 8.742/93

- De acordo com as informações constantes do CNIS, nota-se que a parte ré recebe cota parte de pensão por morte (NB79.547.854-2), desde 20/06/1985, sendo referido benefício rateado juntamente com a sua genitora (id Num. 103013920 - Pág. 42) - Embora se reconheça que ninguém pode invocar a própria ignorância como justificativa para o descumprimento da lei, não se verifica má-fé na conduta praticada pelo requerido

- Efetivamente, se trata de pessoa incapaz, interditada em 07/04/1986, conforme averbação constante de sua certidão de nascimento (id Num. 103013920 - Pág. 27), sendo que não se constata a presença de sua curadora quando do requerimento do benefício assistencial e declaração da composição do grupo familiar em 2003, pois consta apenas a digital do réu, analfabeto (id Num. 103013920 - Pág. 22/23).

- Assim, não se observa qualquer conduta ilícita, fraudulenta ou dolosa do requerido na manutenção cumulativa dos benefícios, até mesmo porque, em mera consulta no CNIS -base de dados do INSS, já se poderia obter a informação de que o réu era beneficiário de benefício de pensão por morte, o que evidencia erro administrativo na concessão da benesse.

- Inclusive, cabe à autarquia proceder à revisão bienal do benefício, nos termos do referido diploma legal (Lei n.º 8.742/93), a fim de averiguar se permanecem ou não satisfeitos os requisitos necessários para a manutenção do benefício

- Sendo assim, ainda que seja indevida a cumulação ocorrida, constatada a boa-fé objetiva da parte autora, nos termos do decidido no Tema 979 pelo STJ, inexigível a cobrança do débito pelo INSS

- Em razão da sucumbência recursal, fixados os honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento), a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015 - Apelação improvida.

(TRF-3 - ApCiv: 00000415320154036100 SP, Relator: Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, Data de Julgamento: 22/07/2021, 9ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 27/07/2021)

Portanto, a autarquia não pode ter obstada a possibilidade de exercer a competência e o poder-dever que lhe foram outorgados pelo artigo 21 da Lei nº 8.742/93, ou seja, de proceder à revisão do BCP, instaurando o pertinente procedimento administrativo, com as garantias do contraditório e da ampla defesa, e, caso apurada a cessação da continuidade das condições que lhe deram origem, determinar seu cancelamento.

II – PREQUESTIONAMENTO

Com vistas a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, conforme requerido em apelação.

Em face do exposto, VOTO POR DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, bem como à APELAÇÃO INTERPOSTA PELO INSS para reformar a sentença e DENEGAR A SEGURANÇA. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09. Sem custas em razão da gratuidade de justiça, que ora defiro, visto que o pedido formulado em primeiro grau de jurisdição jamais foi examinado.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5039570-10.2021.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA e apelação do inss. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. REVISÃO. possibilidade prevista no artigo 21 da LeI nº 8.742/93 DECADÊNCIA. Não OCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1. A Lei nº 8.742/1993 garante a percepção de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso – 70 anos, inicialmente e 65 anos, a partir da Lei n° 12.435/2011 –, independente de prévia filiação ao regime de previdência ou do pagamento de contribuições sociais, que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção, nem de tê-la provida por sua família, composta por parentes que vivam sob o mesmo teto.

2. O benefício assistencial (BPC/LOAS) tem caráter de precariedade e apenas deve ser mantido quando presentes os requisitos legais. Os pressupostos para a concessão e manutenção do benefício são mutáveis ao longo do tempo. A incapacidade e miserabilidade que estavam presentes no momento do deferimento anterior podem deixar de existir muito tempo depois, e vice-versa.

3. Por isso, a revisão do benefício é expressamente prevista em lei. O benefício assistencial não é concedido perpetuamente, mas tão somente enquanto houver ou perdurar a necessidade financeira, bem como a incapacidade. O legislador presume que 2 (dois) anos seriam o tempo mínimo necessário para a reavaliação das condições que embasaram a concessão do benefício assistencial pela possibilidade de ocorrência de alterações fáticas, como se nota do artigo 21 da Lei nº 8.742/93.

4. Por este  motivo, descabe qualquer invocação de decadência, pois a autarquia não está reexaminando a validade ou higidez do ato de concessão em si. O benefício assistencial, como dito, é temporário, isto é, está sujeito a uma condição resolutiva que gera sua cessação, ainda que o ato de concessão, em si próprio, seja lícito, ou seja, que o beneficiário, ao tempo da concessão, preenchesse todos os requisitos legais para a aquisição do direito ao benefício.

5. A  revisão não vai efetuar o reexame da legalidade do ato de concessão, isto é, do preenchimento dos requisitos legais para percepção do benefício de prestação continuada ao tempo da sua concessão administrativa. Eventual cancelamento do benefício devido à revisão não será motivado pela ausência de algum dos requisitos ao tempo da concessão, mas em razão de seu desaparecimento superveniente. Destarte, o cancelamento não anula ou desfaz a concessão inicial, ao contrário, produz efeitos ex nunc, ou seja, somente a partir do momento em que constatado o desaparecimento de alguns daqueles requisitos, e mantêm-se hígidos todos os efeitos financeiros e pagamentos desde a concessão até o cancelamento.

6. Assim, a considerar o recebimento de aposentadoria por tempo de contribuição pela genitora do autor, L. F. M., desde 18/06/2015, ausente o requisito de miserabilidade econômica exigido para a manutenção do pagamento de benefício previdenciário de assistência social em favor de seu filho.

7. Portanto, a autarquia não pode ter obstada a possibilidade de exercer a competência e o poder-dever que lhe foram outorgados pelo artigo 21 da Lei nº 8.742/93, ou seja, de proceder à revisão do BCP, instaurando o pertinente procedimento administrativo, com as garantias do contraditório e da ampla defesa, e, caso apurada a cessação da continuidade das condições que lhe deram origem, determinar seu cancelamento.

8. Remessa necessária e Apelação do INSS conhecidas e providas. Denegação da segurança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, bem como à APELAÇÃO INTERPOSTA PELO INSS para reformar a sentença e DENEGAR A SEGURANÇA. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09. Sem custas em razão da gratuidade de justiça, que ora defiro, visto que o pedido formulado em primeiro grau de jurisdição jamais foi examinado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001079654v6 e do código CRC 53acb052.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/10/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5039570-10.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO GOMES DE AGUIAR

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário