Agravo de Instrumento Nº 0004549-65.2017.4.02.0000/RJ
RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por C. S. D. C. E OUTROS visando à reforma da decisão (eventos 115 e 126) proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos do processo nº 0049886-76.2012.4.02.5101, na parte em que declarou “prescritas as exações no período pleiteado referentes aos autores E. T. G., I. P. C., J. R. D. S., MARIA CRISTINA DE SOUZA, I. N. M. e C. S. D. C.”, condenando-os ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do montante que pretendiam executar, nos termos do art. 85, §1º, I, do CPC.
Em suas razões recursais, pugnam os agravantes pela reforma da decisão, de modo que seja reconhecido que a prescrição decretada pela decisão agravada já havia sido afastada por este Tribunal, que declarou ser irrelevante a data da aposentadoria para a definição do termo inicial do prazo prescricional.
Afirmam que a alegação de prescrição efetuada pela União Federal através da impugnação da execução não poderia ter sido apreciada, pois a questão já havia sido decidida, operando-se a preclusão consumativa por força da coisa jugada, conforme os artigos 278, 502 a 508 do CPC.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 9 do TRF).
É o relatório.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
A decisão de 1º grau está assim fundamentada (evento 115):
“I - Trata-se de ação ajuizada em 19/12/2012, portanto, já sob a égide da LC 115/2005, por meio da qual o prazo prescricional para repetição ou compensação de indébitos passou a ser de cinco anos.
Nesse sentido, assiste razão à União quanto à alegação de fls. 694/703.
De fato, verifica-se nos autos que:
- E. T. G. aposentou-se em 01/02/2005 (fl. 324);
-DEVANIO PACHECO CRISTIANO, em 27/09/2004 (fl. 322); -
- J. R. D. S., em 10/02/2003 (fl. 318);
-MARIA CRISTINA DE SOUZA, em 26/04/2004 (fl. 326); -
- I. N. M., em 15/05/1997 (fl. 178); e
- JOÃO CARLOS DE MELO CUNHA aposentou-se em 26/06/92 (fl. 179) – cuja sucessora é a esposa C. S. D. C..
Uma vez que o surgimento da pretensão ocorreu quando da aposentadoria do Autor, temos que esta data reflete o marco inicial do prazo prescricional.
Nesse diapasão, tendo em vista que entre a data do surgimento da pretensão do Autor e o ajuizamento da ação se passaram mais de cinco anos, declaro prescritas as exações no período pleiteado referentes aos autores E. T. G., I. P. C., J. R. D. S., MARIA CRISTINA DE SOUZA, I. N. M. e C. S. D. C..
(...)”
Visualizo a relevância da fundamentação a ensejar a reforma da decisão impugnada.
A execução envolve a restituição de valor recolhido a título de imposto de renda sobre as contribuições vertidas para o fundo de previdência privada na vigência da Lei nº 7.713/1988 até a modificação promovida pela Lei nº 9.250/95.
A metodologia de cálculo a ser adotada, de acordo com o título executivo, é a do esgotamento do montante não-tributável, que é apurado pelo somatório das contribuições atualizadas vertidas pelo participante ao plano de previdência privada, na vigência da Lei nº 7.713/88, no período de 01/01/1989 a 31/12/1995 (ou até a data da aposentadoria, se ocorrida anteriormente), que deverá ser deduzida, a partir do advento da Lei nº 9.250/95 ou da concessão do benefício (se posterior), das parcelas da pensão/aposentadoria complementar recebidas no ano que corresponde à base de cálculo do imposto de renda, apurando-se o tributo a ser restituído no exercício, pela sistemática do ajuste anual.
Se após a dedução integral da base de cálculo do imposto de renda do ano-base ainda subsistir crédito relativo às contribuições a serem deduzidas, o procedimento deve ser repetido no ano seguinte até o esgotamento.
A respeito da aplicação do método do esgotamento, convém citar os seguintes precedentes:
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO. RESGATE. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. DETERMINAÇÃO DE VINDA AOS AUTOS DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS À ELABORAÇÃO DOS CÁLCULOS. PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE, CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAIS.
1- A sentença exeqüenda assegurou aos embargados a devolução dos valores recolhidos a título de imposto de renda - incidente sobre a parcela de complementação de aposentadoria privada - na proporção das contribuições vertidas ao respectivo fundo de previdência, no período de vigência da lei nº 7.713/88, de janeiro/89 a dezembro/95.
2 - A metodologia de cálculo que deve ser adotada para ser efetivada a satisfação da obrigação imposta em títulos executivos dessa natureza deve ser aquela do esgotamento do montante não-tributável, que consiste em quantificar a "poupança" realizada pelo apelado entre 1989 e 1995 e que fora tributada, a fim de excluí-la quando do recebimento da complementação de aposentadoria, que corresponde à base de cálculo do imposto de renda, evitando-se a isenção de tributação sem limite. Tal método se coaduna com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 7.º da Medida Provisória n.º 2.159-70, de 24 de agosto de 2001, a qual fora editada para os casos de resgate da contribuição para o plano de previdência complementar, e que se assemelha aos casos de complementação de aposentadoria, cujo resgate se dá parcialmente. Vejamos o entendimento do TRF4: "TRIBUTÁRIO. PRAZO PARA PLEITEAR O INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. BENEFÍCIOS PAGOS POR ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA DE APURAÇÃO. RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ... 3. Para a apuração do indébito, devem ser somadas e atualizadas todas as contribuições vertidas pelo participante ao fundo na vigência da Lei nº 7.713/88, no período de 1989 a 1995 (ou até a data da aposentadoria se ocorrida em momento anterior). O crédito total apurado deverá, então, a partir do advento da Lei nº 9.250/95 ou da concessão do benefício (se em data posterior), ser deduzido do montante concernente às parcelas da aposentadoria complementar percebidas no ano, que correspondem à base de cálculo do imposto de renda. Apura-se, dessa forma, com respeito à sistemática de ajustes anuais do imposto, o tributo a ser restituído no exercício. Se após a dedução integral da base de cálculo do IR no ano-base (tornando-a equivalente a zero), ainda sobejar crédito relativo às contribuições a ser deduzido, o procedimento deve ser repetido em relação ao ano seguinte e, assim, sucessivamente, até o seu esgotamento. (...) 4. Não obstante a necessidade das declarações de ajuste anual do imposto de renda para a feitura dos cálculos da execução, a restituição dos valores apurados deve se dar pela via do precatório, na senda do entendimento do STJ. 5. As contribuições recolhidas pelos participantes no período compreendido entre 1989 e 1995, as quais formarão o montante do crédito que será deduzido, devem ser corrigidas, desde o momento em que vertidas ao fundo até a data em que realizada a dedução do crédito, pelos índices OTN/BTN/INPC, com inclusão dos expurgos inflacionários previstos nas súmulas 32 e 37 do TRF/4ª Região. 6. Efetuadas as deduções e apurado o imposto de renda que incidiu indevidamente sobre as parcelas do benefício complementar, incidirá correção monetária pela taxa SELIC, desde a data da retenção indevida do tributo na fonte até o efetivo pagamento” (TRF 4ª, Segunda Turma, APELREEX 00217513120094047000, rel. Juiz OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, v.u., DJe de 22/04/2010).
3 - No presente caso, embora, de acordo com a apelante, não tenha sido colacionada aos autos informação acerca da efetiva contribuição do empregado à entidade de previdência privada no período de vigência da Lei 7.713/88, o juiz entendeu por acolher os cálculos exequendos, que, no entanto, não se pode afirmar que estão em conformidade com o comando inserto no título exequendo, diante da ausência dos valores dessa contribuição nos autos.
4 - Desse modo, entendo necessário que deve ser comprovado nos autos os valores que o embargado contribuiu para a previdência privada no período de 1989 a 2005, para fins de elaboração dos cálculos, na forma determinada na sentença exequenda.
5 - Em homenagem aos princípios da efetividade, celeridade e economia processuais, não é o caso de extinção do processo, por ausência de documentos indispensáveis à elaboração dos cálculos, mas, sim, de oportunizar ao exequente diligenciar os documentos necessários ao deslinde do feito, com a de determinação de que a Contadoria do Juízo proceda aos de novos cálculos, sendo assegurada a ampla defesa as partes.
6 - Apelação parcialmente provida.”
(STJ, 2ª Turma, REsp nº 1375290/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, j. em 10/11/2016)
“EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÕES A FUNDO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA HAVIDAS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 7.713/88. CRITÉRIOS DE CÁLCULO. PROCEDIMENTO.
1. O título executivo não fixou quais os critérios para cálculo do indébito. Nesse sentido, o valor correspondente às contribuições vertidas pela parte autora, no período entre 1989 e 1995 (ou até a data da sua aposentadoria se ocorrida em momento anterior), devidamente atualizado, constitui-se no crédito a ser deduzido.
2. Esse crédito deve ser deduzido do montante correspondente às parcelas de benefício de aposentadoria complementar pretéritas para, então, calcular-se o valor do IR sobre o restante, que é a correta base de cálculo do tributo.
3. Devem ser observados os rendimentos auferidos em cada ano-base, ou seja, se o crédito a ser deduzido for superior ao valor de complementação de aposentadoria percebido no primeiro ano-base a ser considerado, o saldo de crédito deve ser utilizado em relação ao ano-competência seguinte e, assim, sucessivamente, até esgotá-lo. Por exemplo: suponha-se que o crédito relativo às contribuições vertidas entre 1989 e 1995, corresponda a R$ 150.000,00, e que o beneficiário aposentou-se em 1º de janeiro de 1996, iniciando, assim, a percepção da aposentadoria complementar. Suponha-se, também, que o valor total do benefício suplementar, recebido naquele ano, seja de R$ 50.000,00. Assim, este último valor deve ser totalmente deduzido. Então, o imposto devido naquele ano é zero. Logo, o valor de IR que foi efetivamente descontado da aposentadoria complementar, no ano de 1996, deve ser integralmente restituído. Resta, ainda, um crédito de R$ 100.000,00. No ano seguinte, repete-se a operação. Suponha-se que os rendimentos auferidos em 1997 correspondam a R$ 50.000,00. Este valor deve ser totalmente deduzido, o imposto devido será zero, e, por consequência, o IR efetivamente descontado da aposentadoria complementar, no ano de 1997, deve ser integralmente restituído. Resta, ainda, um crédito de R$ 50.000,00. A operação deve ser repetida sucessivamente, até o esgotamento do crédito. Na hipótese de, após restituídos todos os valores pretéritos, ainda restar crédito, a dedução do saldo pode ser efetuada diretamente nas prestações mensais do benefício. Logo, o beneficiário não pagará IR, até o esgotamento do saldo a ser deduzido. Existindo valores depositados em juízo, os valores a restituir poderão ser levantados pela parte autora, diretamente da conta judicial.
4. Deve-se, no entanto, observar que, se houver parcelas cujo direito à restituição encontra-se prescrito (se reconhecido), deve ser abatido do crédito o valor que seria deduzido naquelas competências, mas nada será restituído.
5. No exemplo dado, foram utilizados valores históricos (sem atualização monetária) para facilitar a compreensão. Contudo, na prática, tratando-se de ação de repetição de indébito, todos os valores (crédito a deduzir, bases de cálculo e valores a restituir) devem ser corrigidos, desde cada incidência de IR, até a operacionalização da dedução descrita acima e, obviamente, até a efetiva restituição.
6. Apelo improvido.”
(TRF – 4ª Região, 2ª Turma, AC 2005.72.00.003804-4, Rel. Des. Fed. MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, D.E. de 27/06/2007)
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEIS N. 7.713/88 E 9.250/96. PRESCRIÇÃO. LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO A SER RESTITUÍDO. HONORÁRIOS MANTIDOS. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. A matéria de mérito já se encontra devidamente apreciada nos autos da ação ordinária conexa, estando revestida pelo manto da coisa julgada.
2. A questão posta nos autos diz respeito ao cálculo dos valores a que o empregado aposentado tem direito à repetição em relação às contribuições vertidas ao fundo de previdência complementar administrado pela PREVHAB Previdência Complementar, referente ao imposto de renda sobre o valor da complementação da aposentadoria, no período de vigência da Lei n. 7.713/88.
3. A parte autora passou a receber a complementação de aposentadoria em 05/07/1989 (fl. 21) e as retenções indevidas passaram a ocorrer em 1996 (ano-base) - declaração de ajuste anual do exercício de 1997. Como a ação ordinária foi ajuizada em 25/07/2007, depois da entrada em vigor da LC n. 118/05, a pretensão de obter o ressarcimento do imposto de renda pago antes de 25/07/2002 está prescrita, ou seja, apenas poderiam ser considerados para fins de cálculo do indébito os valores pertinentes aos pagamentos indevidos realizados a partir das declarações de ajuste anual referente ao ano base 2002. Os períodos anteriores devem ser considerados, sem, contudo, haver a restituição dos valores apurados.
4. Para a apuração do suposto indébito, as contribuições efetuadas pelo recorrente no período compreendido entre janeiro de 1989 até julho de 1989 (data da aposentadoria) deveriam ser atualizadas monetariamente pelos índices da Tabela de Precatórios da Justiça Federal. Este valor consistente no crédito deveria ser deduzido do montante recebido a título de complementação de aposentadoria, conforme a decisão transitada em julgado (fls. 34).
5. Este exíguo montante jamais alcançaria o período não prescrito, pois as contribuições feitas em 1989 seriam totalmente consumidas pelo desconto sobre os valores recebidos a partir de 1996 (data da entrada em vigor da Lei n. 9.250/1995), sem alcançar o ano de 2002.
6. Por outro lado, mesmo adotada a sistemática de liquidação sustentada pela embargada em seu recurso, para a apuração do suposto indébito, as contribuições efetuadas pelo recorrente no período compreendido entre janeiro de 1989 até julho de 1989 (data da aposentadoria) deveriam ser atualizadas monetariamente pelos índices da Tabela de Precatórios da Justiça Federal. Este valor consistente no crédito deveria ser deduzido do montante recebido a título de complementação de aposentadoria, recalculando-se, assim, o Imposto de Renda devido.
7. Tendo em vista que o apelante passou a receber a complementação de aposentadoria em julho de 1989 e que estão prescritos os créditos que seriam restituídos pelo recálculo do IRPF 1 até a declaração de ajuste anual de 2002, não há crédito a ser devolvido. Embora não haja a prescrição do fundo de direito, o recálculo do IRPF referente aos anos-base 1996 a 2001, com o desconto das parcelas já tributadas quando dos aportes efetuados entre janeiro de 1989 a julho de 1989, demonstra que o crédito do recorrente jamais alcançaria o ano-base de 2002, declaração de ajuste de 2003, após o desconto do valor cobrado indevidamente, mas prescrito, relativo aos exercícios anteriores.
8. A fixação dos honorários se dava em consonância com a avaliação equitativa do Juízo, considerando a natureza e a complexidade da causa, o trabalho desenvolvido, o tempo exigido e o valor da causa.
9. A condenação em honorários foi adequada e respeitou o princípio da causalidade e os dispositivos legais do CPC/1973. O valor atribuído à causa foi R$ 9.774,65 (nove mil setecentos e setenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos). O montante fixado em R$ 1.000.00 (mil reais) é razoável diante do trabalho desempenhado e da natureza da causa.
10. Apelação a que se nega provimento.”
(TRF – 2ª Região, 3ª Turma Especializada, AC nº 201551010810822, rel. Juiz Federal Convocado ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO, j. em 13/06/2018)
“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. IRPF. LEI Nº 7.718/88. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. CONTADORIA JUDICIAL. CORRETA METODOLOGIA PARA O ENCONTRO DE CONTAS. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.
1. De acordo com a decisão transitada em julgado na ação ordinária, foi reconhecido o direito do Apelante de perceber a restituição dos valores de imposto de renda incidentes sobre as parcelas das contribuições efetuadas sob a égide da Lei nº 7.713/88 e anteriores à Lei nº 9.250/95, que correspondem ao período de 01.01.89 a 31.12.95, sendo determinada a restituição a partir de 29/09/2004, haja vista o ajuizamento da ação ordinária ter sido feito em 29/09/2009.
2. A sentença proferida nos embargos à execução acolheu as alegações da União, e declarou a inexigibilidade do título judicial, por não existir valores a restituir, conforme informações prestadas pela Contadoria Judicial. O Recorrente alega que a metodologia utilizada para cálculo está incorreta.
3. Para apuração de valores passíveis de restituição ao Contribuinte, o encontro de contas deve ser feito a partir do ano (ano base) em que o Contribuinte passa para a inatividade e começa a receber a complementação de aposentadoria. No caso sob análise, o Apelante se aposentou em dezembro de 1995. Essa sistemática está correta, pois a incidência indevida do imposto de renda tem início quando o contribuinte passa a receber a parcela de complementação de aposentadoria paga pelo fundo de previdência privada.
4. As contribuições vertidas ao fundo de previdência privada no período de 01/01/1989 a 31/12/1995 devem ser atualizadas para o ano em que for feito o encontro de contas. Sendo que o valor atualizado deve ser deduzido dos rendimentos tributáveis recebidos do fundo de previdência. Com a nova base de cálculo do IR reduzida, calcula-se o imposto e, havendo diferença entre o pago e o devido, procede-se à restituição, devidamente atualizada. Desse modo, se o valor atualizado das contribuições vertidas exceder os rendimentos totais daquele ano do acerto, levar-se-á o crédito para o ano seguinte, até que seja inteiramente compensado. Caso essa compensação ocorra integralmente antes de 29/09/2004, não há valor a ser restituído (TRF2. AC Nº 00001006020124025102. Rel. Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, e-DJ de 09/12/2013).
5. Na hipótese dos autos, constata-se que a Contadoria Judicial aplicou a metodologia de cálculo de acordo com o entendimento elucidado acima, demonstrando a inexistência de valores a serem restituídos ao Apelante (f. 104), impondo-se a extinção da execução.
6. Apelação do Contribuinte JOSÉ FIRMINO GOMES FERREIRA não provida.”
(TRF – 2ª Região, 3ª Turma Especializada, AC 0007323-96.2014.4.02.5101, Rel. Des. Fed. THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO,e-DJF2R de 14/09/2018)
Como destacado pelo Desembargador Federal Luiz Antônio Soares, em voto proferido na apelação cível nº 0013996-13.2011.4.02.5101, na 4ª Turma Especializada deste Tribunal:
“(...)
O que restou assegurado na demanda cognitiva, conforme acórdão proferido, que transitou em julgado naqueles autos, não foi a isenção ad eternum de parcela proporcional do imposto de renda incidente sobre seu benefício de aposentadoria complementar, mas, ao contrário, isenção limitada a determinado montante (valor a ser restituído), correspondente ao total de aporte vertido pelo empregado em contribuição ao fundo de previdência privada, e desde que tenha havido a incidência do imposto de renda quando da percepção de seu salário, no período de vigência da redação originária da Lei nº 7.713/88.
Ou seja, reconheceu-se legítima a incidência do imposto de renda sobre a aposentadoria complementar, assegurando-se, apenas, a restituição dos valores pagos a esse título sobre base já tributada (total do aporte correspondente às contribuições exclusivas do empregado para a previdência privada, no período de vigência da redação originária da Lei nº 7.713/88).
Isso porque, de acordo com o art. 202 da CF/88, regulamentado pela LC nº 109/2001, as aposentadorias pagas pelas entidades fechadas de previdência privada, de caráter complementar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, são compostas a partir da contribuição conjunta do empregado (participante) e empregador (patrocinador).
Portanto, só há que se falar em bis in idem do imposto de renda incidente sobre o benefício de aposentadoria complementar relativamente às parcelas compostas por contribuições do próprio empregado, e que já tenham sido anteriormente tributadas na fonte.
Delimitado o objeto da obrigação, resta apurarmos sua extensão, o que exigirá a realização de duas contas, a saber: 1º) o total atualizado das contribuições vertidas ao fundo privado de previdência, recolhidas pela parte autora entre 01/01/89 e 31/12/95; 2º) uma vez encontrado o valor, este será o montante a ser excluído da base de cálculo do imposto de renda que incidiu sobre o benefício de aposentadoria complementar, com devolução do imposto pago sobre esta base, desde que anteriormente tributada, até o limite da compensação dos valores.
A título exemplificativo, imagine-se que determinada pessoa, com rendimento mensal de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tenha contribuído durante o período de atividade compreendido entre 01/01/89 e 31/12/95 (84 meses), com a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês para um fundo de previdência privada.
Nesse caso, teria contribuído com R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais) para sua previdência complementar ao longo do período indicado, renda esta que já foi objeto da incidência do imposto de renda retido na fonte, uma vez que a parte não se encontrava na faixa de isenção tributária durante a atividade.
Na primeira etapa do cálculo, esta seria a conta a ser elaborada, com a devida atualização dos valores históricos.
Para apurar o valor a ser restituído na segunda etapa, basta averiguar qual foi o rendimento anual a partir da reincidência tributária (aposentadoria ou início da vigência da Lei nº 9.250/95, caso aquela tenha sido anterior à alteração legislativa), excluindo-se desse montante, além dos valores imunes (benefício previdenciário do RGPS), aqueles já tributados na atividade (cota de contribuição do empregado).
Assim, caso o benefício complementar também fosse, hipoteticamente, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mensais, o rendimento anual no primeiro ano de aposentadoria, excluindo-se eventual benefício pago pelo INSS, teria sido de R$ 60.000,00 (trinta e seis mil reais), com incidência do imposto de renda sobre esta base, quando, em verdade, deveria ter incidido apenas sobre R$ 18.000,00 (dezoito mil reais).
Com isso, o valor a ser restituído seria a diferença entre o imposto de renda pago e aquele que seria devido, caso excluída a base de cálculo já tributada.
Quando a base de exclusão (aporte do empregado ao fundo de previdência entre 01/01/89 a 31/12/95) for superior ao próprio rendimento anual após o início da reincidência tributária, aquela deverá ser abatida, ano a ano, até sua completa compensação.
Desse modo, se o total de contribuição para o fundo fosse no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), e o rendimento anual após a reincidência fosse de R$ 60.000,00, seriam necessários dois exercícios financeiros para exclusão completa da base já tributada, sendo indevido o imposto recolhido nestes dois anos.
Finalmente, deve ser observada a prescrição aplicável à restituição. Se a demanda for anterior 09/06/2005, quando têm início a vigência da LC nº 118, o prazo prescricional será de 10(dez) anos, ao passo que, para as demandas ajuizadas após esta data, observar-se-á, no tocante à prescrição, o prazo de 5 (cinco) anos, tudo de acordo com o precedente firmado no julgamento do RE nº 566.621/RS, pelo STF, sob a sistemática do art. 543-B do CPC.
Para melhor ilustrar a situação, em se tratando de demanda ajuizada, por exemplo, em 2004, enquanto ainda vigente o prazo decenal, se a aposentadoria do autor da ação tivesse ocorrido em 1996 e a exclusão de sua base já tributada do imposto reincidente, como no exemplo citado, levasse 2 (dois) anos para ser compensado (1996 e 1997), nenhuma das parcelas do imposto de renda indevidamente pago estariam prescritas, já que, em tese, poderia ser pleiteada a restituição de parcelas indevidas desde 1994.
Por outro lado, se esta mesma ação tivesse sido proposta em 2010, sujeitando-se, assim, à prescrição quinquenal, todo o indébito se encontraria prescrito (ano-base de 1996, recolhido em 1997 e ano-base de 1997, recolhido em 1998), já que somente poderiam ser devolvidas parcelas indevidamente recolhidas a partir de 2005, ao passo que a reincidência, na hipótese, teria encerrado com o pagamento do imposto de renda do exercício financeiro de 1998.
Por tudo que foi dito, embora aparentemente complexa, e talvez até um pouco trabalhosa, a conta a ser feita não exige conhecimentos técnicos específicos, podendo ser liquidada por cálculos.(...)”.
(TRF – 2ª Região, 4ª Turma Especializada APELREEX 0013996-13.2011.4.02.5101, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, E-DJF2R de 15/12/2015)
No que se refere à prescrição, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que não é possível entender prescrito o direito antes da liquidação do julgado, já que se faz necessário verificar o momento em que há o esgotamento do montante a ser abatido no ajuste.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LEIS 7.713/88 E 9.250/95. RESTITUIÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA PROIBIÇÃO DO BIS IN IDEM. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
1. Independentemente de se tratar de pagamento de benefício ou resgate de contribuições, os recebimentos decorrentes de recolhimentos feitos na vigência da Lei 7.713/88 não estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda, mesmo que a operação seja efetuada após a publicação da Lei 9.250/95. Desse modo, deve ser excluída da incidência do imposto de renda o valor do benefício que, proporcionalmente, corresponder às parcelas das contribuições efetuadas no período de 01.01.89 a 31.12.95.
2. O termo a quo do prazo prescricional se dá com a nova tributação, pelo imposto de renda, efetuada sobre a totalidade de proventos percebidos a título de complementação de aposentadoria. Desse modo, não há como desde logo entender prescrito o direito, pois o momento em que há o esgotamento do montante que será abatido depende da liquidação de sentença. Precedente: REsp nº 833.653/RS, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 07.04.2008.
3. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1471754/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 08/10/2014)
No caso em tela, o acórdão proferido em sede de embargos de declaração em apelação (evento 76) deu provimento ao recurso, com efeitos modificativos, para reconhecer que a decisão monocrática (evento 65) afastou a prescrição em razão data da aposentadoria do contribuinte, reconhecendo a prescrição “tão-somente dos créditos vencidos no quinquênio anterior à propositura da ação”.
Confira-se:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PRIVADA. CONTRADIÇÃO/ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. 1. Há contradição a suprir diante da divergência entre a fundamentação e o dispositivo da decisão embargada. 2. Deve ser retificado o dispositivo da decisão monocrática para que passe a ter a seguinte redação: "Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DOS AUTORES para:
1) afastar a declaração de prescrição da pretensão em relação aos autores E. T. G., I. P. C., IVAN NOBRE MAZZETO, J. R. D. S., M. C. D. S. G. e C. S. D. C.;
2) incluir na parcela de parcial procedência do pedido a declaração de não incidência do imposto de renda nos resgates ou pagamentos dos complementos de aposentadoria recebidos pelos autores E. T. G., I. P. C., IVAN NOBRE MAZZETO, J. R. D. S., M. C. D. S. G. e C. S. D. C., até o valor equivalente aos recolhimentos/retenções do tributo que incidiram sobre o capital que integralizou as parcelas de contribuição vertidas pelos autores/empregados, no período de 01/01/1989 a 31/12/1995. O valor dos recolhimentos/retenções deverá ser atualizado pelos índices do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. Atingido o valor a ser restituído, deverá ser retomada a incidência do imposto. No caso de repetição de indébito, os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença".
3. Embargos de declaração conhecidos e providos, com efeitos modificativos.
Como destacado da decisão monocrática exequenda, “o reconhecimento da prescrição afeta os valores de imposto de renda indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, sendo irrelevante a data da aposentadoria do contribuinte, para este fim (REsp 1278598, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 14/02/2013). Isso porque o bis in idem resta configurado não no momento da tributação pelo IR das contribuições entre janeiro de 1989 e dezembro de 1995, mas apenas quando o contribuinte se aposenta e passa a receber a parcela de complementação, novamente tributada pelo imposto de renda, o que vem ocorrendo mensalmente. Não há que se falar, portanto, em prescrição total da pretensão.
A não incidência do imposto de renda sobre os benefícios de previdência privada percebidos pela Parte Autora não é eterna, inexistindo o direito de não ser mais tributado sobre a complementação de aposentadoria. Apenas uma parte do resgate das complementações de aposentadoria percebidas é que não deverá sofrer a tributação pelo IR, correspondente ao valor que foi recolhido pelos beneficiários a título de imposto de renda sob a égide do art. 6º, VII, ‘b’, da Lei 7.713/88 posteriormente revogado. Do contrário, sem este parâmetro, acabaria por ser assegurado aos contribuintes que nada paguem a título de imposto de renda sobre a ‘reserva de poupança’ indefinidamente e contra legem, após a edição da Lei 9.250/95” (evento 65, fls. 10).
Assim, o termo inicial do cálculo pelo método do esgotamento deve ser a vigência da Lei nº 7.713/88, para os autores que se aposentaram antes do advento a partir do advento, e a data da concessão do benefício, para os autores que se aposentaram em momento posterior.
A data do ajuizamento da ação, 19/12/2012, é, na realidade, o marco para se verificar se houve ou não o exaurimento dos valores a restituir, após o refazimento das declarações de ajuste anual do IR desde o início do bis in idem, conforme o caso de cada autor.
In casu, como não foram realizados cálculos de liquidação, os autos devem retornar a Vara de Origem, para que seja determinada a elaboração de cálculos pelo Contador Judicial, de modo a aferir se há valor a restituir, considerando a prescrição reconhecida no título executivo, pela metodologia do esgotamento do montante não-tributável.
Do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem, para que sejam elaborados cálculos, pelo Contador do Juízo, objetivando aferir se há valor a restituir, considerando a prescrição reconhecida no título executivo, pela metodologia do esgotamento do montante não-tributável, de acordo com os critérios especificados na fundamentação deste voto.
Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001078621v4 e do código CRC 2fa11601.
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Signatário (a): ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
Data e Hora: 31/7/2022, às 15:16:1