Apelação/Remessa Necessária Nº 5022014-20.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (evento 55 – primeira instância) contra sentença (evento 46 – primeira instância), proferida pelo MM. Juízo da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro - que, nos autos do mandado de segurança n. 5022014-20.2020.4.02.5101, impetrado por INTEGRA FROTAS LTDA, IPIRANGA IMOBILIÁRIA LTDA, e ICONIC LUBRIFICANTES S.A, contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO I - DRF-1/RJ - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL e ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO II - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídica-tributaria que obrigue a Impetrante a incluir o ISS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, declarando, por consequência, o seu direito de compensar e/ou restituir os valores indevida e comprovadamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal, acolhendo o seguinte argumento: os conceitos constitucionais de faturamento e de receita não comportam a inclusão de valores que não são auferidos pelo contribuinte, de modo que não é compatível com a CRFB a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo tal entendimento também ser aplicável ao caso do ISS.
Em suas razões, a apelante alega que: (a) o montante do ISSQN, diferentemente do ICMS, não integra o preço do serviço, tampouco é objeto do chamado “cálculo por dentro”, conforme Lei Complementar 116/03; (b) o julgamento proferido pelo E. STF, no Tema 69, não abrange o ISS, mas tão somente o ICMS; (c) O preço do serviço é a receita bruta, não constituindo o ISSQN como parcela dedutível; (d) Quando o prestador de serviço transfere o montante do ISSQN no preço (“cálculo por dentro”), o repasse é meramente econômico, de modo que a arrecadação deste preço, no aspecto jurídico, é integralmente receita, não podendo ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer que a reforma da sentença, a fim de que a segurança seja denegada.
Em contrarrazões (evento 63 – primeira instância), a apelada pleiteia a rejeição do recurso alegando que se aplica ao presente caso o mesmo raciocínio exposto pelo STF em relação ao julgamento da matéria relativa à exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS.
O douto Ministério Público Federal entendeu não haver interesse público a justificar sua intervenção no feito (evento 08 – segunda instância).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DO ISSQN. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 574.706/PR, UMA VEZ QUE O ISSQN TAMBÉM NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE FATURAMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDAS.
Cuida-se, como visto, de remessa necessária e apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (evento 55 – primeira instância) contra sentença (evento 46 – primeira instância) que concedeu a segurança para declarar a inexistência de relação jurídica-tributaria que obrigue a Impetrante a incluir o ISS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, declarando, por consequência, o seu direito de compensar e/ou restituir os valores indevida e comprovadamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal, acolhendo o seguinte argumento: os conceitos constitucionais de faturamento e de receita não comportam a inclusão de valores que não são auferidos pelo contribuinte, de modo que não é compatível com a CRFB a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo tal entendimento também ser aplicável ao caso do ISS..
Em relação à alegação de sobrestamento do feito em virtude de pendência do julgamento do RE nº 592.616-RG/RS, cumpre salientar que não há determinação de suspensão dos processos que tratam da matéria, não devendo prosperar o pleito.
Cabe ressaltar, ainda, que o mandado de segurança não é a via adequada para pleitear o reconhecimento do direito à restituição em momento anterior à impetração, nos termos da súmula 269 do STF, que veda a possibilidade da ação mandamental ser substituta de uma ação de cobrança.
Como cediço é, a matéria versada nos presentes autos ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS. Não obstante, foi objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com base no referido precedente, manifestei entendimento no sentido de que, diante da inexistência de decisão definitiva do E. STF acerca do tema, deveria ser aplicado o entendimento pacificado no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, segundo o qual o ISSQN integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, até que se profira decisão definitiva no RE nº 592.616-RG/RS.
Entretanto, ressalvando convicção acerca da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, revejo meu posicionamento e passo a acompanhar o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional, no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.
Aplico, portanto, a ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
Portanto, como vem decidindo, por maioria, esta E. Quarta Turma Especializada, com fundamento no entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, o mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Cumpre ressaltar, ainda, que as disposições da Lei nº 12.973/2014 contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Sendo assim, o reconhecimento do direito da apelada à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b” da Constituição Federal.
O E. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/5/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"
Os supracitados aclaratórios foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade após 15/3/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
Confira-se:
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Esse entendimento também deve ser observado para os casos do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Como o presente mandado de segurança foi impetrado em 09/4/2020, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), com a observância da orientação firmada pelo E. STJ, no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC.
Cabe ressaltar que a compensação tributária, deve observar qualquer alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório, em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF, nos termos da remansosa jurisprudência desta Egrégia Quarta Turma Especializada (ACRN 0183947-35.2017.4.02.5120, Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julgado em 24.10.2018, e-DJF2R 26.10.2018; ACRN 0232161-57.2017.4.02.5120, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 17.10.2018, e-DJF2R 22.10.2018; AC 0091477-76.2015.4.02.5101, Relator Desembargador Federal FERREIRA NEVES, julgado em 04.9.2018, e-DJF2R 06.9.2018).
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional para determinar que a compensação a título de ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS alcançará apenas os valores recolhidos após 15/03/2017, e a restituição restrita ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandado de segurança. É como voto.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000779903v8 e do código CRC f1985767.
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Data e Hora: 10/2/2022, às 14:42:46