Apelação Cível Nº 5001083-27.2024.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por M. C. A. em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal de São João de Meriti que julgou extinto o processo pela perda superveniente do objeto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV do CPC.
Em suas razões recursais, alega a Parte Apelante, em síntese, que "a presente lide foi ajuizada em 31/01/2024, ou seja, os TEMAS 6 e 1234, não haviam sido apreciado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sendo o referido julgado em 26/09/2024, com publicação do acórdão em 11/10/2024. Logo, não restam dúvidas de que o Juízo A Quo, violou flagrantemente o TEMPUS REGIT ACTUM e o princípio da segurança jurídica".
Devidamente intimados, a União Federal e o Estado do Rio de Janeiro não apresentaram contrarrazões ( eventos 92 e 93 dos autos originários).
Parecer do Ministério Público Federal opinando pela perda de objeto da demanda, e, por consequência, da Apelação (evento 05, TRF2).
Contrarrazões apresentadas pelo Município de Mesquita, pelo desprovimento da Apelação (evento 7, TRF2).
É o Relatório.
VOTO
Conheço do recurso de Apelação, tendo em vista estarem presentes os pressupostos de admissibilidade.
Como cediço, a Constituição da República (CRFB/88) estabelece, em seu artigo 196, que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação". Nessa senda, cumpre ao legislador ordinário dispor sobre a "regulamentação, fiscalização e controle" das ações e serviços de saúde (CRFB, art. 197).
A Lei n.º 8.080/90 regulamenta os dispositivos constitucionais acima transcritos, instituindo o Sistema Único de Saúde e distribuindo a prestação de assistência, inclusive a farmacêutica, entre todos os entes da Federação, assim dispondo:
"Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
...
Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).” (sem grifos no original)
Dentre as atribuições do SUS, eis o que preleciona o art. 7º, I e II:
"Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:
I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;
II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;
(...)"
Visa o Sistema Único de Saúde, assim, à integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem.
Desta feita, no que diz respeito à responsabilidade pelo fornecimento gratuito de medicamentos, entende-se que a mesma é conjunta e solidária da União, Estado e Município, consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178 RG/SE, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 793):
“Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.
(RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020 - sem grifos no original).
Da mencionada orientação jurisprudencial, cumpre concluir, portanto, que resta configurada a legitimidade da União Federal, do Estado do Rio de Janeiro e do Município de Mesquita para figurar no polo passivo da presente demanda.
Da análise dos autos, verifica-se que a Autora foi diagnosticada com Asma Grave (CID-10 J45.8 e J44), sendo-lhe prescrito por profissional médico o medicamento DUPILUMABE, recomendando-se 600mg em dose de ataque, com posterior dose de 300mg a cada 14 dias por tempo indeterminado.
Observa-se, ainda, que foi deferida a tutela de urgência, tendo a Autora recebido o medicamento da Secretaria de Estado de Saúde do Rio de Janeiro em cumprimento à decisão judicial liminar (eventos 35, 49, 50, 51, 56, 66, 72, 83 e 84).
No presente caso, não há que se falar em perda de objeto, pois, a despeito de o medicamento pretendido ter passado a ser incorporado no âmbito do SUS no curso do processo, não há notícia nos autos de efetiva dispensação do fármaco à Autora na esfera administrativa, pelas vias ordinárias, sendo certo que o fornecimento ocorrido decorreu do cumprimento da decisão judicial liminar.
O parecer médico acostado no evento 12, anexo 2, do processo originário, atesta que a "Paciente apresenta disfunção na espirometria com distúrbio obstrutivo muito acentuado com redução da CVF, por aprisionamento aéreo, com cansaço aos mínimos esforços, limitação as atividades diárias e inúmeras exacerbações e internações ao ano. Apresenta oxigenação limítrofe, devido a doença pulmonar com alto risco de evolução para oxigenioterapia continua nos próximos meses. Mesmo em uso de todo este arsenal terapêutico a paciente apresenta asma não controlada, com 5 exacerbações nos últimos 6 meses, e inúmeras internações. Paciente classificada como GINA 5 com boa adesão medicamentosa e adequado de técnica inalatória configurando asma grave. A proposta terapêutica de acordo com normas do GINA 2023 para o tratamento de asma grave é associar a medicação DUPILUMABE, havendo risco de morte no caso do não cumprimento do tratamento.”
De acordo com os Pareceres elaborados pelo Núcleo de Assessoria Técnica em Ações de Saúde (eventos 7 e 18 dos autos originários), constata-se que o fármaco é registrado na ANVISA e que apresenta indicação prevista em bula para o tratamento do quadro clínico que acomete a Autora.
Depreende-se a falta de condições da parte autora para arcar com o custo da medicação, uma vez que é assistida pela Defensoria Pública.
Apesar de a sentença referir que não houve comprovação da negativa administrativa de fornecimento do fármaco, verifica-se que tal negativa foi comprovada no evento 1, Ofícios 6 e 8, dos autos originários, onde a União Federal informa que não é responsável pela aquisição e distribuição do medicamento e o Estado do Rio de Janeiro, por sua vez, solicita que a demanda seja direcionada à União (Ministério da Saúde).
Revela-se despiciendo o debate quanto aos requisitos dos Temas 6 e 1234 do STF, considerando-se que o fármaco pleiteado foi incorporado no âmbito do SUS, consoante a Portaria SECTICS/MS nº 3, de 31 de janeiro de 2025, para o tratamento da asma grave com fenótipo T2 alto alérgica, não controlada apesar do uso de corticosteroide inalatório associado a b2 agonista de longa duração, conforme Protocolo Clínico do Ministério da Saúde.
Uma vez que o medicamento foi incorporado no SUS, bem como tendo em vista que o art. 25 do do Decreto 7.646/2011 determina que, "A partir da publicação da decisão de incorporar tecnologia em saúde, ou protocolo clínico e diretriz terapêutica, as áreas técnicas terão prazo máximo de cento e oitenta dias para efetivar a oferta ao SUS", evidencia-se a necessidade da excepcional intervenção judicial em razão da negativa de seu fornecimento em sede administrativa.
Nesse passo, impõe-se a proteção do interesse maior lastreado no direito constitucional à saúde, previsto nos arts. 6º e 196, da CRFB/88, em detrimento do interesse de cujo financeiro do Estado, protegendo-se, com absoluta prioridade, o direito à saúde, conforme estabelecido pelo art. 227 da CRFB/88.
Note-se que o princípio da reserva do possível não deve ser invocado para eximir o Estado do cumprimento de obrigação que lhe compete. Se, na prática, o que se verifica, lamentavelmente, é uma escassez de numerário, de tal sorte que o próprio Estado reconhece que faltam verbas mesmo para atender às necessidades básicas da população mais carente, imperiosa e premente se faz a melhor distribuição dos recursos existentes, em necessário respeito ao princípio constitucional da eficiência, sob pena de se reconhecer que o Estado-Administração está inevitavelmente jungido a determinadas "políticas sociais e econômicas", quando estas se mostram claramente ineficientes, em total subversão da ordem constitucional.
Acresça-se, por oportuno, que, em que pese a existência de limitações orçamentárias, esta não pode servir de escudo para recusas de cumprimento de obrigações prioritárias decorrentes de provimento judicial que dê efetividade a direitos fundamentais (AgRg no AREsp 649.229/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 06/04/2017).
Outrossim, cumpre consignar que a jurisprudência do E. STF orienta-se no sentido de que, "o alto custo do medicamento não é, por si só, motivo suficiente para a caracterizar a ocorrência de grave lesão à economia e à saúde publicas, visto que a Política Pública de Dispensação de Medicamentos excepcionais tem por objetivo contemplar o acesso da população acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponíveis" (Suspensão de Segurança nº 4316/RO).
Portanto, da ponderação do direito à saúde com os demais princípios constitucionais que lhe são contrapostos, bem como pela devida comprovação, no caso concreto, da indispensabilidade do medicamento pretendido, conclui-se que cabe ao poder público assegurar seu fornecimento para o adequado tratamento da parte autora.
Sobre o tema, importa trazer à colação os seguintes julgados do Pretório Excelso:
“... entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra esta prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado este dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana, notadamente daqueles que têm acesso, por força de legislação local, ao programa de distribuição gratuita de medicamentos, instituído em favor de pessoas carentes.”(STF, RE 271286 – AgR – RS. Julgado em: 12 /09 /2000).
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO DO TRATAMENTO ADEQUADO. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. PREVALÊNCIA DO DIREITO À VIDA. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde. O Supremo Tribunal Federal entende que, na colisão entre o direito à vida e à saúde e interesses secundários do Estado, o juízo de ponderação impõe que a solução do conflito seja no sentido da preservação do direito à vida. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 801676 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014 – sem grifos no original).
Desse modo, por versar a presente causa sobre o direito constitucional à saúde e, via de consequência, ao direito à vida, deve ser garantido à parte Autora adequado tratamento.
Considerando-se que a finalidade da solidariedade nas prestações da saúde é ampliar a garantia da parte de que o provimento seja célere e eficaz, não se vislumbra justo motivo para o redirecionamento da ordem para ente diverso, haja vista que o Estado do Rio de Janeiro vem realizando a entrega do medicamento ao demandante, em cumprimento à decisão judicial liminar.
Anote-se que o fato de o Estado do Rio de Janeiro ser o responsável primário pela aquisição e fornecimento do fármaco à Parte Autora não exclui a responsabilidade supletiva dos demais entes federativos.
No que concerne aos custos, importa consignar que eventual ressarcimento aos demais entes federativos deve ser resolvido administrativamente, conforme pactuado na Comissão Intergestores Tripartite, sem necessidade de intervenção judicial prévia, a teor do disposto no art. 19-U da Lei nº 8.080/90.
Acerca da fixação dos honorários advocatícios, impende asseverar que, no julgamento do REsp 2166690/RN, sob a sistemática dos recursos repetitivos (tema 1.313), o C. Superior Tribunal de Justiça fixou tese no sentido de que, "Nas demandas em que se pleiteia do Poder Público a satisfação do direito à saúde, os honorários advocatícios são fixados por apreciação equitativa, sem aplicação do art. 85, § 8º-A, do CPC".
Nesse passo, a partir de uma apreciação equitativa, conciliando-se os princípios da razoabilidade e da justa indenização ao advogado, e considerando-se a baixa complexidade da demanda e a breve tramitação do feito, revela-se adequada a fixação da verba honorária sucumbencial em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), pro rata.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à Apelação para condenar as Rés a fornecerem à Autora o medicamento DUPILUMABE, conforme prescrição médica, direcionando o cumprimento da obrigação ao Estado do Rio de Janeiro. Condeno, ainda, as partes recorridas ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no valor de 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), pro rata.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002591938v32 e do código CRC 60eafe37.
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