Apelação Cível Nº 0164907-24.2017.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
UNIÃO, parte ré na ação originária, interpôs apelação (evento 36 da ação originária), objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Niterói (evento 29 da ação originária), que acolheu, em parte, a pretensão de AUTO POSTO MASTER DO FONSECA LTDA, parte autora, reconhecendo o direito da sociedade demandante de recolher a contribuição ao PIS e à COFINS sem incluir o ICMS em suas bases de cálculo, bem como, de compensar ou restituir os valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda.
Em suas razões, a Apelante alega, preliminarmente, que deve haver o sobrestamento do processo até a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração no RE 574.706/PR. Quanto ao mérito, tece consiiderações sobre o conceito legal de faturamento e procura demonstrar que todos os custos compõem o valor da mercadoria vendida, devendo ser considerados nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Prosseguindo, reitera a tese defendida desde a sua contestação, de a exclusão do ICMS das bases de cálculo das referidas contribuições ser medida antijurídica que não deve ser chancelada pela Jurisprudência.
A parte apelada ofereceu contrarrazões (evento 42 da ação originária), pretendendo desacreditar as razões recursais da Apelante e postulando a manutenção da sentença.
O Ministério Público Federal ofereceu manifestação desfavorável à Apelante (evento 25 da apelação).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Nos termos do relatório deste julgamento, UNIÃO procura reformar a sentença prolatada pelo Juízo a quo, pela via da apelação (evento 36 da ação originária), para que a sistemática do recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS continue sendo realizada com a inclusão do ICMS nas suas bases de cálculo.
A Recorrente também postula que os efeitos da sentença se submetam à modulação da matéria decidida pela Suprema Corte. Em preliminar, requereu o sobrestamento do feito até que o julgamento declararórios opostos para integrar decisão relacionada ao RE 574.706/PR seja concluído.
Inicialmente, cabe sublinhar que o E. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 13/05/2021, julgou os declaratórios opostos pela União no âmbito do RE 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
Nesse sentido, o pedido de sobrestamento do feito em razão da pendência do julgamento dos referidos embargos perdeu o objeto, razão pela qual a preliminar não deve ser acolhida.
No mérito, a questão em exame, inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, não demanda maiores discussões.
O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no já mencionado julgamento do RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não integra as bases de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Confira-se o acórdão, verbis:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, a Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (TRIBUNAL PLENO, RE 574706, RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA, JULGADO EM 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJE223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
Portanto, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, deve ser reconhecido o direito da apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
Merece nota, por ser pertinente ao tema, que as disposições da Lei 12.973/2014 contrariarem o que restou decidido pelo Pretório Excelso naquele RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF que fixou, em repercussão geral, a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Sendo assim, o reconhecimento do direito da sociedade apelada se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.
No que se refere ao pedido de modulação dos efeitos da sentença, o E. STF, em decisão proferida na data de 13/05/2021, repita-se, julgou os embargos de declaração opostos pela União no âmbito do RE 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"
Os supracitados aclaratórios foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade após 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento. Confira-se:
O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Como a presente ação ordinária foi ajuizada em agosto de 2017, depois do julgamento do RE 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), com a observância da orientação firmada pelo E. STJ, no REsp 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC.
No tocante à compensação tributária, com o advento da Lei 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema.
Cabe ressaltar, no entanto, que a compensação tributária, deve observar qualquer alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório, em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
O que ora se registra é chancelado pela jurisprudência desta Colenda Quarta Turma Especializada (ACRN 0183947-35.2017.4.02.5120, Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julgado em 24.10.2018, e-DJF2R 26.10.2018; ACRN 0232161-57.2017.4.02.5120, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 17.10.2018, e-DJF2R 22.10.2018; AC 0091477-76.2015.4.02.5101, Relator Desembargador Federal FERREIRA NEVES, julgado em 04.9.2018, e-DJF2R 06.9.2018).
Merece nota a questão relativa ao valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS ter sido enfrentada nos aludidos embargos de declaração, em que o Plenário da Suprema Corte, por maioria, consubstanciado no voto da Exma. Ministra Relatora Carmem Lúcia, decidiu que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas.
Cabe sublinhar que o presente julgamento não destoa do entendimento das Colendas Turmas Especializadas desta Corte Regional, divulgado em quórum ampliado (13/6/2022), em demandas que trataram não só da antijuridicidade do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, mas, também, o ISS, conforme abaixo:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ISS E ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PELO STF APLICÁVEL AO CASO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos de declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. 2. Sobre os temas em julgamento, em relação ao ICMS, o v. acórdão embargado, no julgamento da apelação interposta pela União, adotou os fundamentos da decisão proferida pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, que, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, foi reconhecido o direito da Impetrante, ora Embargada, de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. O v. acórdão embargado concluiu, ainda, que, apesar de o Supremo Tribunal Federal ainda não ter apreciado a questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, objeto do RE nº 596.616/RG-RS, não há óbice à adoção de raciocínio idêntico ao desenvolvido para a questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o ISS é tributo municipal que também é destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente. Nesse sentido, esta E. Quarta Turma Especializada tem decidido que o ISS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal. 3. O E. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de declaração opostos pela União/Fazenda Nacional no RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Os aclaratórios foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento. 4. Esse entendimento também deve ser observado para os casos do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 5. No caso, como a presente ação foi ajuizada em 14/06/2018, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), com a observância da orientação firmada pelo E. STJ, no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC. 6. A questão relativa ao valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS foi igualmente enfrentada nos aludidos Embargos de Declaração, tendo concluído o Plenário da Suprema Corte, por maioria, consubstanciado no voto da Exma. Ministra Relatora Carmem Lúcia, que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas. 7. Não merece prosperar os argumentos a embargante acerca da alegada afronta à cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97 da CRFB/88, bem como à Súmula Vinculante nº 10, editada pelo STF em 2008. Examinando os presentes autos, verifica-se que, para reconhecer o direito da impetrante, esta Turma não afastou a aplicação de qualquer dispositivo legal, mas partiu, única e exclusivamente, do exame do alcance das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, baseando-se no precedente do STF, de observância obrigatória, RE 574.706/PR ao caso dos autos. 8. Embargos Declaratórios da União/Fazenda Nacional parcialmente providos, com efeitos infringentes. (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL 0012425-69.2018.4.02.5001/ES, PAUTA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DO DIA 13/06/2022)
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ISS E ICMS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. ISS. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PELO STF APLICÁVEL AO CASO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO E. STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP Nº 1.164.452/MG. PRELIMINARES AFASTADAS. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Preliminarmente, embora não tenha sido consignado pelo Juízo a quo, a sentença, por ser ilíquida, está sujeita à remessa necessária, tendo em vista que, nesses casos, não é possível aferir se a condenação sofrida pela União é inferior ao máximo previsto em lei (art. 496, §3º, CPC/2015) para a dispensa do reexame obrigatório. É nesse sentido o entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida pela sistemática dos recursos repetitivos. 2. Igualmente, não merece prosperar o argumento da apelante quanto à ausência de documentos para a propositura da presente ação mandamental, uma vez que a apelada acostou aos autos a documentação suficiente para a efetivação da prestação jurisdicional pretendida, sendo certo que a escrituração fiscal e mercantil, bem como a nota fiscal da operação que gerou a receita bruta a ser tributada pelo PIS e pela COFINS deverá ser apresentada na fase de execução de sentença. 3. A questão de mérito, no caso, cinge-se à inclusão do ICMS e do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Questão decidida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Carmen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 5. Destarte, diante de precedente de observância obrigatória, que fixou o alcance do conceito de faturamento, face ao disposto no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, impõe-se reconhecer o direito da Impetrante/Apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. 6. No que se refere ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS. Não obstante, foi objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. Aplicação da ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser estendido ao ISS. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS. 8. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente declaratórios opostos pela União contra o v. acórdão do RE nº 574.706/PR, a fim de modular os efeitos patrimoniais do julgado "cuja produção haverá de ser dar após 15/3/2017" (data do julgamento do citado recurso extraordinário). Esse entendimento também deve ser observado para os casos do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 9. Na hipótese em exame, visto que a presente ação foi ajuizada em 25/09/2017, depois o julgamento do RE nº 574.706/PR, e aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, tem-se que somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), devendo a compensação observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp-REPETITIVO nº 1.164.452/MG, de que “A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”. 10. Também em sede de declaratórios, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, dispôs que o ICMS a ser abatido é o tributo destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas, o que se aplica ao caso em exame. 11. De outro lado, cumpre observar a orientação firmada pelo E. STJ no REsp REPETITIVO nº 1.164.452/MG, sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF. 12. Por fim, quanto à correção monetária, deve ser aplicada exclusivamente a taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, eis que a taxa SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (RESp nº 879.479). 13. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional parcialmente providas. (AC 0027779-62.2017.4.02.5004/ES, PAUTA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DO DIA 13/06/2022)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ISS E ICMS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DOS VALORES APÓS 15/03/2017. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Preliminar. O E. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Nesse sentido, o pedido de sobrestamento do feito em razão da pendência do julgamento dos referidos embargos perdeu o objeto, razão pela qual a preliminar não deve ser acolhida. 2. Mérito. Questão decidida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Carmen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Esse entendimento também deve ser observado para os casos do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Destarte, diante de precedente de observância obrigatória, que fixou o alcance do conceito de faturamento, face ao disposto no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, impõe-se reconhecer o direito da Impetrante/Apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. 4. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente declaratórios opostos pela União contra o v. acórdão do RE nº 574.706/PR, a fim de modular os efeitos patrimoniais do julgado "cuja produção haverá de ser dar após 15/3/2017" (data do julgamento do citado recurso extraordinário). 5. Na hipótese em exame, visto que a presente ação foi ajuizada em 30/05/2019, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, e aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, tem-se que somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), devendo a compensação observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp-REPETITIVO nº 1.164.452/MG, de que “A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC. 6. Também em sede de declaratórios, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, dispôs que o ICMS a ser abatido é o tributo destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas, o que se aplica ao caso em exame. 7. Apelação da União Federal/Fazenda Nacional parcialmente provida. (AC 5004363-79.2019.4.02.5110/RJ, PAUTA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DO DIA 13/06/2022)
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União, para aplicar a modulação determinada pelo E. STF, definindo o marco temporal dos efeitos da sentença, em 15/3/2017, bem como, que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o aquele destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas.
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