Apelação Cível Nº 0046717-76.2015.4.02.5101/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0046717-76.2015.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de reexame de Remessa Necessária e Apelação interposta pela COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR - CNEN contra sentença de Evento 1-OUT33, proferida pelo Juiz Federal Mauro Luís Rocha Lopes, que julgou procedente o pedido autoral, em ação proposta por J. S., condenando a Apelante a proceder à redução da carga horária semanal para 24 (vinte e quatro) horas semanais, na forma do art. 1º, “a”, da Lei nº 1.234/50 c/c art. 19, § 2º, da Lei nº 8.112/90, bem como a efetuar o pagamento das horas extras trabalhadas, nos termos do art. 73 da Lei 8112/90, respeitada a prescrição quinquenal. Devendo tais valores repercutir no RSR, férias e 13º salário e serem corrigidos e remunerados na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97. A respeitável decisão ainda condenou a Recorrente em custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em Evento 33, esta Oitava Turma Especializada, por maioria, deu provimento à Remessa Necessária e à Apelação.

Na sequência, foi interposto Embargos de Declaração, que foram desprovidos (Evento 44).

Recurso Especial interposto em Evento 48.

Contrarrazões em Evento 54.

Decisão monocrática do Ministro do STJ Mauro Campbell Marques, em Evento 76, fls. 19/21, dando provimento ao Recurso Especial, determinando remessa dos autos à origem para que haja análise dos pedidos que havia entendido prejudicadas a partir da premissa jurídica ora reforma.

Trânsito em julgado em Evento 76, fl. 25.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

                                                                                                            /mee

VOTO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIEFENTHAELER (RELATOR)

No presente caso, em que pese meu posicionamento sobre o tema, entendo que deve ser exercido o juízo de retratação ao voto anteriormente proferido, para que se adeque à orientação do STJ, cuja tese adotada é em sentido oposto ao proferido na época, pela 8ª Turma Especializada deste Tribunal.

Ocorre que, ainda que não se admita a revogação tácita da Lei 1.234/50, a sentença merece ser reformada.

Dispõe o art. 4º da Lei n.º 1.234/50:

Art. 4º Não serão abrangidos por esta Lei:

a) os servidores da União, que, no exercício de tarefas acessórias, ou auxiliares, fiquem expostos às irradiações, apenas em caráter esporádico e ocasional;

b) os servidores da União, que, embora enquadrados no disposto no artigo 1º desta Lei, estejam afastados por quaisquer motivos do exercício de suas atribuições, salvo nas casos de licença para tratamento de saúde e licença a gestante, ou comprovada a existência de moléstia adquirida no exercício de funções anteriormente exercidas, de acôrdo com o art. 1º citado.” (grifei)

Por sua vez, o Decreto 81.384/78, que regulamentou a Lei 1.234/50 e especificou os requisitos para operação direta e habitual com Raios X ou substância radioativas, determinou em seu art. 4.º que os direitos e vantagens poderiam ser deferidos aos servidores que tenham sido designados por portaria para operar direta e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas, que sejam portadores de conhecimentos especializados de radiologia diagnóstica ou terapêutica, comprovado através de diplomas ou certificados expedidos por estabelecimentos oficiais ou reconhecidos pelo órgãos de ensino competentes, e que operem direta, obrigatória e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas por um período mínimo de 12 (doze) horas semanais.

Dispõe ainda que:

“Art. 7º Somente poderão ser designados para operar direta e habitualmente com Raios X ou substâncias radioativas servidores pertencentes às Categorias Funcionais de Médico, Médico de Saúde Pública, Enfermeiro, Odontólogo, Químico (na especialidade de radioquímico), Auxiliar de Enfermagem, Técnico de Radiologia, Agente de Serviços Complementares (nas especialidades de cineangiocardiografia e hemodinâmica), Auxiliar Operacional de Serviços Diversos, Sanitarista, Professor de Ensino Superior, Auxiliar de Ensino (em conformidade com o art. 14, item I, da Lei nº 6.182, de 11 de dezembro de 1974) e Pesquisador (nas áreas de Biofísica, Radioquímica, Radiologia, Radioterapia, Medicina Nuclear e Engenharia Nuclear)”        (Redação dada pelo Decreto nº 84.106, de 1979) (Grifei)

Portanto, para a concessão do direito pleiteado nos autos, é necessário que o servidor operador do aparelho de raios-x tenha nesta atividade sua ocupação principal, inclusive, com conhecimento especializado.

No caso dos autos, verifico que o Recorrido ocupa cargo de tecnologista, de acordo com documentos de Evento 1 – OUT 22, não preenchendo ao requisito previstos no Decreto 81.384/78.

Nesse sentido, merece destaque o seguinte precedente:

“APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO COM A GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE COM RAIO- X. EXPOSIÇÃO HABITUAL A ELEMENTOS RADIOATIVOS. REDUÇÃO DA JORNADA DE 40 HORAS PARA 24 HORAS SEMANAIS. POSSIBILIDADE. LEI N.° 1.234/50. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, NO CASO CONCRETO, DOS REQUISITOS PREVISTOS NO DECRETO 81.384/78. RECURSO E REEXAME OFICIALCONHECIDOS E PROVIDOS. (...) 5. Da leitura do art. 4.º do Decreto n.º 81.384/78, extrai-se que a gratificação de raios-x só poderá ser deferida aos servidores que tenham sido designados por portaria para operar direta e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas, que sejam portadores de conhecimentos especializados de radiologia diagnóstica ou terapêutica e que operem direta, obrigatória e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas por um período mínimo de 12 (doze) horas semanais. 6. Na hipótese em testilha, dessume-se que a equipe de enfermagem se reveza nas funções de circulante e/ou instrumentadores cirúrgicos, podendo estar expostos à radiação no centro cirúrgico. Contudo, os requisitos para o recebimento da gratificação de raios-x, estabelecidos no art. 4.° do Decreto 81.384/78, não restaram devidamente comprovados nos presentes autos, especialmente no que tange à especialização do autor, nos termos da alínea “b”. 7. O art. 1.º da Lei 1.234/50 estatui que a vantagem é devida aos servidores que operam diretamente e de forma habitual com raios-x ou substâncias radioativas, não estando abrangidos pela lei aqueles que, no exercício de tarefas acessórias ou auxiliares, ficam expostos às radiações apenas em caráter esporádico e ocasional. Dessarte, seria necessário, para o recebimento da gratificação de raios-x, que o operador do aparelho de raios-x tivesse nesta atividade sua ocupação principal, o que exigiria, inclusive, conhecimento especializado. 8. O demandante, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, conquanto tenha participado de procedimentos cirúrgicos realizados no INTO, não comprovou, em nenhum momento, possuir especialização em radiologia diagnóstica ou terapêutica, ou que operou diretamente com raios-x ou substâncias radioativas, de modo a fazer jus à ora postulada gratificação. Da mesma forma, não houve designação específica, por meio de Portaria, para o exercício desta função, assim como inexiste, no caderno processual, qualquer documento indicando que o autor esteja exposto à radiação de forma habitual e permanente, por um período mínimo de 12 (doze) horas semanais, como prescreve o Decreto 81.384/78, ou mesmo por um tempo aproximado. Sendo assim, na medida em que a atividade desempenhada pelo autor é de caráter auxiliar, que não consiste em operar diretamente com raios-x ou substâncias radioativas, de forma habitual e permanente, inexiste amparo legal para o recebimento da gratificação pedida. 9. Não estando enquadrado o demandante no âmbito de proteção da Lei 1.234/50, não há, em conseqüência, direito às outras vantagens estipuladas por este diploma legal, relativas ao regime máximo de 24 (vinte e quatro horas) semanais de trabalho e à concessão de férias de 20 (vinte) dias consecutivos, por semestre, de atividade profissional. 10. Diante do provimento que ora se dá ao apelo interposto pela parte ré, ensejando a reforma parcial da sentença ora vergastada para julgar totalmente improcedente a pretensão autoral, convém proceder à inversão dos ônus sucumbenciais, haja vista que consiste em pedido implícito, cujo exame decorre da lei processual civil. Assim, fica o demandante, ora apelado, condenado ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado, forte no art. 85, §§ 2.º e 3.º, inciso I, do CPC/15. (...) 13. Apelação e remessa necessária conhecidas e providas.”

(TRF2, Sexta Turma Especializada, APELREEX 0063006-11.2016.4.02.5114, Rel. JFC ALFREDO JARA MOURA, e-DJF2R 23/08/2019, unânime)

O juiz deve aplicar o direito ao caso concreto, sendo-lhe vedado substituir o legislador, pois a figura do judge made law é incompatível com o sistema brasileiro da tripartição de poderes (RT 604/43). “O juiz deve aplicar a lei e não revogá-la a pretexto de atingir um ideal subjetivo de justiça (RTJ 103/1262)”.

Destaco que compete à parte autora demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, nos moldes do art. 373, I do CPC, sendo que o conjunto probatório inserto aos autos não demonstra que a Apelada possua especialização em radiologia diagnóstica ou terapêutica, tampouco que houve designação específica, por meio de Portaria, para o exercício desta função e que preencheu aos requisitos dispostos no Decreto 81.384/78, impondo-se a improcedência da demanda.

Ressalto que o mero recebimento da gratificação a título de Adicional de Irradiação Ionizante nas cópias dos contracheques de Evento 1- OUT2, fls. 28/90, não comprova que a Apelada tenha trabalhado “diretamente e permanentemente” nesta situação.

Diante do exposto, voto no sentido de DAR À PROVIMENTO REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra, reformando a sentença e julgando improcedente o pedido autoral. Invertidos os ônus sucumbenciais.

Documento eletrônico assinado por AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000312343v3 e do código CRC 35772f9b.

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Apelação Cível Nº 0046717-76.2015.4.02.5101/RJ

VOTO DIVERGENTE

Conforme já exposto pelo ilustrado Relator, “Trata-se de reexame de Remessa Necessária e Apelação interposta pela COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR - CNEN contra sentença de Evento 1-OUT33, proferida pelo Juiz Federal Mauro Luís Rocha Lopes, que julgou procedente o pedido autoral, em ação proposta por J. S., condenando a Apelante a proceder à redução da carga horária semanal para 24 (vinte e quatro) horas semanais, na forma do art. 1º, “a”, da Lei nº 1.234/50 c/c art. 19, § 2º, da Lei nº 8.112/90, bem como a efetuar o pagamento das horas extras trabalhadas, nos termos do art. 73 da Lei 8112/90, respeitada a prescrição quinquenal. Devendo tais valores repercutir no RSR, férias e 13º salário e serem corrigidos e remunerados na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97. A respeitável decisão ainda condenou a Recorrente em custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação”.

Nesse passo, em que pesem os argumentos expostos pelo ilustrado Relator, peço vênia para dissentir do entendimento professado.

Com efeito, a Lei n.º 1.234/50 afigura-se norma especial em relação à Lei n.º 8.112/90, sendo certo que a instituição do Plano de Carreiras para área de Ciência e Tecnologia, pela Lei n.º 8.691/93, não revogou tacitamente a possibilidade de regime diferenciado previsto em lei especial, qual seja, a Lei 1.234/50. Esse entendimento pode ser reforçado com a edição da MP n.º 2.229-43/2001, que, ao estruturar a carreira dos servidores da CNEN, ressalvou, em seu art. 5º, a possibilidade de jornada diferenciada para casos amparados por legislação específica.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. "TÉCNICO EM RADIOLOGIA". JORNADA DE TRABALHO. ART. 14 DA LEI 7.394/85. APLICAÇÃO AOS SERVIDORES. POSSIBILIDADE. ART. 22, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Os servidores públicos estaduais submetem-se ao regime jurídico próprio de seus Estados, em virtude da repartição de competências constitucionais, que em respeito ao princípio federativo previsto no art. 18 da Constituição Federal, confere autonomia política e administrativa a todos os entes federados, que serão administrados e regidos pela legislação que adotarem, desde que observados os preceitos constitucionais.

2. A despeito de cada ente federado poder organizar seu respectivo serviço público, instituindo regime jurídico que irá reger suas relações com seus servidores, estas ainda estarão sujeitas às regras gerais estabelecidas pela União no exercício da competência estabelecida no art. 22 da Constituição Federal, segundo o qual "[c]ompete privativamente à União legislar sobre: [...] XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões".

3. A Lei Federal 7.394/85 (que "Regula o Exercício da Profissão de Técnico em Radiologia, e dá outras providências"), em seu art. 14, determina que "[a] jornada de trabalho dos profissionais abrangidos por esta Lei será de 24 (vinte e quatro) horas semanais".

4. O art. 14 da Lei 7.394/85 foi recepcionada pelo art. 22, XVI, da Constituição Federal, sendo, portanto, aplicável aos servidores públicos ocupantes do cargo de "técnico em radiologia". Nesse sentido, mutatis mutandis: AgRg no REsp 823.913/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 21/6/10.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp 341.145/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 18/02/2014)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EXPOSIÇÃO HABITUAL A ELEMENTOS RADIOATIVOS. REDUÇÃO DA JORNADA DE 40 HORAS PARA 24 HORAS SEMANAIS. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ARTS.73 E 74 DA LEI 8.112/90. CABIMENTO. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela CNEN-COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR, nos autos da ação ordinária ajuizada pela ASSOCIAÇÃO DOS FISCAIS DE RADIOPROTEÇÃO E SEGURANÇA NUCLEAR - AFEN, representando LUCIA FERREIRA DE AZEVEDO, nos autos da ação ordinária, objetivando a redução de sua jornada de trabalho para 24 (vinte e quatro) horas semanais e pagamento das horas extras que excederam a carga máxima legalmente permitida, com incidência de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, nos termos do art. 73 da Lei nº 8.112/90, obedecida a prescrição quinquenal e repercussão desses valores nas verbas referentes ao repouso remunerado, às férias e 13º salário. 2. A Lei nº 1.234/1950 foi apenas parcialmente derrogada pela Lei nº 8.270/1991, no que tange ao adicional devido aos trabalhadores que operam com Raios X e substâncias radioativas. O art. 1º, alínea "a", referente a jornada de 24 horas continua em vigor, pois a Lei nº 8.112/1990, em seu art. 19, estabeleceu a jornada de 40 horas semanais para os servidores públicos federais, mas ressalvou, no § 2º do aludido dispositivo, a duração de trabalho estabelecida por leis especiais. 3.O Decreto nº 877, de 20/7/1993, que regulamenta a concessão do adicional de irradiação ionizante de que trata o § 1° do art. 12 da Lei n° 8.270, de 17/12/91, dispõe em seu art.1º, que o adicional de irradiação ionizante de que trata o art. 12, § 1° da Lei n° 8.270, de 17 de dezembro de 1991, será devido aos servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, que estejam desempenhando efetivamente suas atividades em áreas que possam resultar na exposição a essas irradiações. 4. Os contracheques e as fichas individuais da Autora testificam que esta exerce, habitualmente, atividades laborativas expostas à radiação ionizante, devendo ser sua jornada de trabalho reduzida para 24 (vinte e quatro) horas semanais, fazendo jus às horas extras no período em que laborou 40 (quarenta) horas semanais, observada a prescrição quinquenal, nos termos dos arts. 73 e 74 da Lei nº 8.112/90. A parte autora tem direito, ainda, ao percentual de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal, nela computado o adicional de radiação ionizante e/ou gratificação de Raio X, tudo com as repercussões daí advindas nas férias, gratificação natalina e demais rubricas que tenham como base de cálculo o vencimento básico." 5.Precedente desta E.Turma Especializada. 1 6. No que se refere ao pleito da apelada em suas contrarrazões pela condenação da CNEN em honorários de sucumbência, descabido o trânsito, tendo em vista a inadequação da via eleita para apreciação do pleito. 7. Remessa necessária e apelação desprovidas, majorando-se em 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, o montante total devido a título de honorários advocatícios (art.85, §11, do CPC).

(TRF 2ª Região, AC nº 0177693-40.2016.4.02.5101 (TRF2 2016.51.01.177693-0),  6ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, DJe de 29/06/2018)

Ressalte-se que, no tocante às horas extras, filio-me ao entendimento no sentido de que seu pagamento possui como limite máximo o valor equivalente a 2 (duas) horas diárias da jornada extraordinária, conforme art. 74 da Lei 8.112/90 (REsp 425787/RN).

Diante do exposto, pedindo vênia ao ilustrado Relator, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação, apenas para limitar o pagamento das horas extras ao valor equivalente a 2 (duas) horas diárias da jornada extraordinária.

Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000342068v2 e do código CRC 1faf49f1.

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Apelação Cível Nº 0046717-76.2015.4.02.5101/RJ

VOTO-VISTA

Cuida-se de remessa necessária e apelação cível interposta pela COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR - CNEN  contra a sentença (evento 1, OUT33)proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que, nos autos da Ação Ordinária nº 0046717-76.2015.4.02.5101,  julgou procedente o pedido, condenando a Ré “a proceder à redução da carga horária semanal da Autora para 24 (vinte e quatro) horas semanais, na forma do art. 1º, “a”, da Lei nº 1.234/50 c/c art. 19, § 2º, da Lei nº 8.112/90”. Condenou, também, a Ré a efetuar o pagamento das horas extras trabalhadas pela Autora, nos termos do art. 73 da Lei nº 8112/90, respeitada a prescrição quinquenal, determinando que os valores repercutam no Repouso Semanal Remunerado - RSR, férias e 13º salário, e que sejam corrigidos e remunerados na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97. Por fim, condenou a Ré ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

A Autora/Apelada é servidora pública Federal, lotada na Coordenação de Instalações Nucleares – CODIN da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN, no cargo de Tecnologista Senior.

Segundo consta dos autos, esta e. Turma, por maioria de votos, deu provimento à remessa necessária e à apelação interposta pela CNEM,  a fm de, reformando a sentença, julgar improcedente a pretensão autoral, ao fundamento de de ser “indevido o direito alegado pela Apelada à carga horária semanal de 24 (vinte e quatro) horas, na forma do Art. 1º, alínea a, da Lei 1.234/1950, uma vez que a Lei nº 1.234/1950 foi revogada tacitamente”.   (evento 30, OUT56

evento 33, ACOR58

O aludido acórdão está assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CNEN. EXPOSIÇÃO À RADIAÇÃO. JORNADA SEMANAL DE 24 HORAS. IMPOSSIBILIDADE. LEI 1.234/50 REVOGADA TACITAMENTE PELA LEI 8.691/93. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS.

1. Cinge-se a questão na existência ou não do direito de diminuição da carga horário da Apelada para 24 horas semanais, com base na Lei n° 1.234/50, e, assim, ao pagamento de horas extras.

2. No presente caso, a Recorrida é servidora pública Federal, lotada na Coordenação de Instalações Nucleares – CODIN da Comissão Nacional de Energia Nuclear, no cargo de Tecnologista Senior.

3. A Lei nº 8.691/1993, que estruturou o Plano de Carreira da Apelada, determina que os servidores dos órgãos e entidades relacionados no art.1º, §1º, serão enquadrados nas carreiras constantes do Anexo I e seus vencimentos corresponderão àqueles fixados no Anexo II da Lei nº 8.460/92, conforme dispõe o art. 26, caput e §1º do primeiro diploma legal citado. 4. Por sua vez, o Anexo II da Lei 8.460/92 estabelece vencimentos para jornada de 30 e 40 horas semanais. Desta forma, indevido o direito alegado pela Apelada à carga horária semanal de 24 (vinte e quatro) horas, na forma do Art. 1º, alínea a, da Lei 1.234/1950, uma vez que a Lei nº 1.234/1950 foi revogada tacitamente. Precedente desta Turma.

5. Os servidores públicos não possuem direito adquirido a regime jurídico específico, desta forma, a Lei 8.691/93 aplica-se a todos os servidores por ela alcançados, independente de quando ingressaram na carreira.

6. Apelação e Remessa Necessária providas

Irresignada, a Autora/Apelada interpôs recurso especial (evento 48, OUT69).

Em decisão monocrática, o Relator do recurso especial,  o eminente Ministro Mauro Campbell Marques (evento 76, OUT84) deu provimento ao recurso provimento ao recurso,  de que a jurisprudência pacífica do E. Superior Tribunal de Justiça e no sentido da aplicabilidade plena e vigência da Lei nº 1.234/50.

Em consequência, os autos foram remetidos a este Tribunal para que fossem analisados os pedidos que considerados prejudicados segundo o  supracitado Acórdão, a saber: o pagamento de horas extras, verbas retroativas e repercussões pecuniárias.

Em cumprimento à decisão do E. STJ, o E. Relator, Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER proferiu novo voto (evento 94, RELVOTO1), sustentando que, ainda que não se admita a revogação tácita da Lei 1.234/50, a sentença merece ser reformada, tendo em vista que o Decreto nº 81.384/78, que regulamentou a Lei nº 1.234/50, especificou os requisitos para operação direta e habitual com Raios X ou substância radioativas, determinando, em seu art. 4º, que os direitos e vantagens poderiam ser deferidos aos servidores que tenham sido designados por portaria para operar direta e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas, que sejam portadores de conhecimentos especializados de radiologia diagnóstica ou terapêutica, comprovado através de diplomas ou certificados expedidos por estabelecimentos oficiais ou reconhecidos pelo órgãos de ensino competentes, e que operem direta, obrigatória e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas por um período mínimo de 12 (doze) horas semanais.

Aduz que para a concessão do direito pleiteado nos autos, é necessário que o servidor operador do aparelho de raios-x tenha, nesta atividade, sua ocupação principal, inclusive, com conhecimento especializado; que, na hipótese em exame, a Recorrida ocupa cargo de tecnologista, de acordo com documentos de evento 1, OUT22, não preenchendo ao requisito previstos no Decreto 81.384/78.

Consignou no seu pronunciamento o eminente Relator que o juiz deve aplicar o direito ao caso concreto, sendo-lhe vedado substituir o legislador, pois a figura do judge made law é incompatível com o sistema brasileiro da tripartição de poderes (RT 604/43). “O juiz deve aplicar a lei e não revogá-la a pretexto de atingir um ideal subjetivo de justiça (RTJ 103/1262)”; que compete à parte autora demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, nos moldes do art. 373, I do CPC, sendo que o conjunto probatório inserto aos autos não demonstra que a Apelada possua especialização em radiologia diagnóstica ou terapêutica, tampouco que houve designação específica, por meio de Portaria, para o exercício desta função e que preencheu aos requisitos dispostos no Decreto nº 81.384/78, impondo-se a improcedência do pedido; que o mero recebimento da gratificação a título de Adicional de Irradiação Ionizante nas cópias dos contracheques (evento 1, OUT2), não comprova que a Apelada tenha trabalhado “diretamente e permanentemente” nesta situação.

Com base em tais fundamentos, o douto Relator concluiu seu voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da CNEN, reformando a sentença e julgando improcedente o pedido da Autora/Apelada.

A divergência foi inaugurada pela eminente Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA que consignou, em seu voto, que a Lei nº 1.234/50 afigura-se norma especial em relação à Lei nº 8.112/90, sendo certo que a instituição do Plano de Carreiras para área de Ciência e Tecnologia, pela Lei nº 8.691/93, não revogou tacitamente a possibilidade de regime diferenciado previsto em lei especial, qual seja, a Lei 1.234/50; que esse entendimento pode ser reforçado com alusão à MP n.º 2.229-43/2001, que, ao estruturar a carreira dos servidores da CNEN, ressalvou, em seu art. 5º, a possibilidade de jornada diferenciada para casos amparados por legislação específica, conforme precedentes do STJ e deste Tribunal, colacionados em seu voto.

No tocante às horas extras, S. Exa. sustentou que tal pagamento possui como limite máximo o valor equivalente a 2 (duas) horas diárias da jornada extraordinária, conforme art. 74 da Lei 8.112/90, corroborado por entendimento do STJ, conforme acórdão proferido no REsp 425787/RN.

Nesse esteira, a eminente Desembargadora Federal Vera Lúcia consluiu por DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação, apenas para limitar o pagamento das horas extras ao valor equivalente a 2 (duas) horas diárias da jornada.

Pois bem; na sessão de julgamento virtual de 28/04/2022, solicitei vista dos autos para melhor apreciação da matéria.

Concessa venia, ouso divergir do ilustrado Relator, na medida em que entendo que a questão de mérito posta a julgamento no presente processo foi solucionada pela decisão do E. Superior Tribunal de Justiça que reconheceu o direito da Autora/Apelante, em decisão transitada em julgado em 07/08/2020, conforme certificado no evento 76, OUT84.

Com efeito, consoante a r. decisão monocrática do E. Superior Tribunal de Justiça, proferida em 29/04/2020 (evento 76, OUT84), que “os autos devem retornar à origem para que haja a análise dos pedidos que havia entendido prejudicadas a partir da premissa jurídica ora reformada nesta decisão. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III e V, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, I e III, do RISTJ, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento, nos termos da fundamentação”.

Desta forma, in casu, resta preclusa - em razão da coisa julgada - a questão relativa ao mérito do pedido formulado na presente ação, cabendo a este E. Turma Especializada analisar os pedidos considerados prejudicados pelo acórdão reformado, quais sejam, os pedidos de pagamento de horas extras, de verbas retroativas e repercussões pecuniárias.

No caso, aliás, como consignado na r. sentença, proferida em 05/08/2015, pelo MM. Juiz Federal Mauro Luís Lopes  (evento 1, OUT33), “verifica-se dos documentos que a ré, em atendimento à legislação em tela, cumpre as determinações relativas às férias de vinte dias, por semestre de atividade profissional, e à gratificação adicional (alíneas ‘b’ e ‘c’ do art. 1º da Lei nº 1.234/50)”, restando “incontroverso o reconhecimento da Autarquia quanto à exposição e/ou contato frequente da autora com substâncias radioativas, pelo que faz jus a última ao regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho, com fundamento no critério da especialidade”.

Em decorrência, a Autarquia foi condenada a proceder à redução da carga horária semanal da Autora para 24 (vinte e quatro) horas semanais, na forma do art. 1º, “a”, da Lei nº 1.234/50 c/c art. 19, § 2º, da Lei nº 8.112/90, bem como ao pagamento das horas extras trabalhadas pela autora, nos termos do art. 73 da Lei nº 8112/90, respeitada a prescrição quinquenal, devendo tais valores repercutir no Repouso Semanal Remunerado, férias e 13º salário, corrigidos e remunerados na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/90.

No tocante às horas extras, com renovada vênia do douto Relator, acompanho o entendimento da E. Desembargadora Vera Lucia, no sentido de que o pagamento da horas extras trabalhadas possui como limite máximo o valor equivalente a 2 (duas) horas diárias da jornada extraordinária, conforme art. 74 da Lei nº 8.112/90, que dispõe: “Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite de 2 (duas) horas por jornada”.

Tal entendimento encontra-se consubstanciado em decisão do E. STJ, proferida no REsp nº 425787/RN, cuja ementa transcrevo:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. HORAS EXTRAS. LIMITE MÁXIMO DE 2 (DUAS) HORAS. ART. 74 DA LEI 8.112/90. ANUÊNIOS. INDEVIDOS. PERÍODO EM QUE O SERVIDOR ESTEVE EM DISPONIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Consoante inteligência do art. 74 da Lei 8.112/90, a prestação de serviço extraordinário limita-se ao máximo de 2 (horas) diárias.

2. O período em que o servidor público esteve em disponibilidade não deve ser computado para fins de pagamento de anuênios, uma vez que, nos termos do art. 102 da Lei 8.112/90, não se enquadra nas hipóteses de afastamento consideradas como efetivo exercício.

3. Recurso especial conhecido e improvido.

(STJ. REsp 425787/RN. Quinta Turma. Decisão de 17/08/2006, publicada em 25/09/2006. Relator. Ministro ARNALDO LIMA).

Em idêntico sentido, aliás, este precedente da Corte Superior:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DA ÁREA DA SAÚDE. ART. 37 DA CARTA MAGNA E ART. 118 DA LEI 8.112/1990. EXEGESE JUDICIAL DAS LEIS ESCRITAS. FINALIDADE E ADEQUAÇÃO DO ESFORÇO INTERPRETATIVO. PREVALÊNCIA DOS ASPECTOS FACTUAIS RELATIVOS À PROTEÇÃO E À SEGURANÇA DOS PROFISSIONAIS E PACIENTES. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS DA SERVIDORA REJEITADOS.

1. A teor do disposto no art. 1.022 do Código FUX, os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, o que não se verifica no caso dos autos, porquanto o acórdão embargado dirimiu todas as questões postas de maneira clara, suficiente e fundamentada.

2. Na hipótese, inexiste a omissão apontada, afastada, desde já, qualquer possibilidade de alteração do acórdão embargado, que concluiu que a Lei 8.112/1990, em seu art. 19, fixou para o Servidor Público a jornada de trabalho de, no máximo, 40 horas semanais, com a possibilidade de duas horas de trabalho extras por jornada. Tomando-se como base esse preceito legal, impõe-se reconhecer que o acórdão TCU 2.133/2005 e o Parecer GQ 145/1998, ao fixarem o limite de 60 horas semanais para que o Servidor se submeta a dois ou mais regimes de trabalho, devem ser prestigiados, uma vez que atendem aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade. (grifos meus)

3. Embargos de Declaração da Servidora rejeitados.

(STJ. EDcl no MS 21427/RJ. Primeira Seção. Decisão de 13/02/2019, publicada em 20/02/2019. Relator. Ministro NAPOLEÃO NUNES).

Em vista do acima exposto,  divergindo, data venia, do eminente Relator, acompanho a douta Desembargadora Federal VERA LUCIA e voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da CNEN  para limitar o pagamento das horas extras ao valor equivalente a 2 (duas) horas diárias da jornada, mantidos os demais termos da r. sentença proferida.

Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000973321v15 e do código CRC 13c3919d.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FERREIRA NEVES
Data e Hora: 21/3/2023, às 14:27:53

Apelação Cível Nº 0046717-76.2015.4.02.5101/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CNEN. EXPOSIÇÃO À RADIAÇÃO. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO PARA 24 HORAS SEMANAIS. HORAS EXTRAS. LIMITE MÁXIMO DE DUAS HORAS POR JORNADA. ARTIGOS 73 E 74 DA LEI 8112/90.

-Trata-se de reexame de Remessa Necessária e Apelação interposta pela COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR - CNEN contra sentença que julgou procedente o pedido autoral, condenando a Apelante a proceder à redução da carga horária semanal para 24 (vinte e quatro) horas semanais, na forma do art. 1º, “a”, da Lei nº 1.234/50 c/c art. 19, § 2º, da Lei nº 8.112/90, bem como a efetuar o pagamento das horas extras trabalhadas, nos termos do art. 73 da Lei 8112/90, respeitada a prescrição quinquenal. Devendo tais valores repercutir no RSR, férias e 13º salário e serem corrigidos e remunerados na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97. A respeitável decisão ainda condenou a Recorrente em custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

-A Lei n.º 1.234/50 afigura-se norma especial em relação à Lei n.º 8.112/90, sendo certo que a instituição do Plano de Carreiras para área de Ciência e Tecnologia, pela Lei n.º 8.691/93, não revogou tacitamente a possibilidade de regime diferenciado previsto em lei especial, qual seja, a Lei 1.234/50. Esse entendimento pode ser reforçado com a edição da MP n.º 2.229-43/2001, que, ao estruturar a carreira dos servidores da CNEN, ressalvou, em seu art. 5º, a possibilidade de jornada diferenciada para casos amparados por legislação específica.

-No tocante às horas extras, seu pagamento possui como limite máximo o valor equivalente a 2 (duas) horas diárias da jornada extraordinária, conforme art. 74 da Lei 8.112/90 (REsp 425787/RN).

-Remessa necessária e recurso de apelação parcialmente providos, apenas para limitar o pagamento das horas extras ao valor equivalente a 2 (duas) horas diárias da jornada extraordinária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, dar parcial provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação, apenas para limitar o pagamento das horas extras ao valor equivalente a 2 (duas) horas diárias da jornada extraordinária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 21 de julho de 2022.

Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001072039v3 e do código CRC 6d9a528d.

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Signatário (a): VERA LUCIA LIMA DA SILVA
Data e Hora: 29/7/2022, às 16:32:43

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 24/11/2020

Apelação Cível Nº 0046717-76.2015.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA

Votante: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

Votante: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

NILVETE MARIA NOGUEIRA SILVA

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 23 - Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Julgamento Ampliado - 942 DE 24/06/2021

Apelação Cível Nº 0046717-76.2015.4.02.5101/RJ

: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

NILVETE MARIA NOGUEIRA SILVA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DE 28/04/2022

Apelação Cível Nº 0046717-76.2015.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: SHIRLEI DE OLIVEIRA BRIGOLINI PORFIRIO por J. S.

Pedido Vista: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

NILVETE MARIA NOGUEIRA SILVA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DE 21/07/2022

Apelação Cível Nº 0046717-76.2015.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA

VOTANTE: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

NILVETE MARIA NOGUEIRA SILVA

Secretária