Apelação Cível Nº 5005035-32.2020.4.02.5117/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS contra o acórdão de 09/05/2022 (Evento 9 – ACOR2), que negou provimento à remessa necessária e deu parcial provimento à apelação do INSS para conhecer da remessa necessária, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRABALHO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. COMPROVAÇÃO.
I – “Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015” - Súmula 61 do TRF2.
II - A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
III - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova; A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/1995), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030); A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
IV – A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
V- Quanto à exposição a hidrocarbonetos, observa-se que o Anexo nº 13 da NR-15, veiculada na portaria MTb no 3.214/78, reconhece que são agentes nocivos cancerígenos, e por isso qualitativos, em que não se exige limite de tolerância para exposição. Assim, a sujeição a hidrocarbonetos pelo trabalhador em sua jornada de trabalho caracteriza a atividade como especial pelo seu aspecto meramente qualitativo, desde que o contato com os agentes nocivos ocorra de forma contínua, habitual e rotineira durante a jornada de trabalho.
VI - A documentação apresentada pelo autor demonstra que exerceu períodos de atividades sob condições especiais, razão pela qual faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
VII - Remessa necessária desprovida. Apelação parcialmente provida.”
Em razões de recurso (Evento 18 – EMBDECL1), sustenta o INSS, em síntese, que o acórdão reconheceu a especialidade do trabalho em virtude da exposição a agentes químicos nocivos. Contudo, afirma que o acórdão embargado incorreu em omissão no que tange ao enquadramento da hipótese ao Tema 1090 do STJ, sendo que, para que seja cumprida a decisão deste de suspensão dos processos pertinentes, seria necessário o enfrentamento do assunto relativo ao EPI eficaz sob a ótica do Tema 1.090 do STJ.
A parte autora não apresentou contrarrazões, conforme Eventos 20, 21 e 22.
É o relatório, peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Quanto ao uso de EPI eficaz, não há omissão a suprir, uma vez que o voto é expresso ao consignar que:
“(...)
Deve ser registrado, ainda, que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.)
(...)
Além disso, não se pode admitir que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do EPI, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação.
Nesse sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE QUÍMICO. EPI. COMPROVAÇÃO MEDIANTE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.
I - O ponto controvertido reside no pedido de reconhecimento dos períodos compreendido entre 01/12/1998 a 05/11/2010 (KOMATSU FOREST IND. COM. MAQ. FLORESTAIS LTDA)- agentes agressivos: hidrocarbonetos de Petróleo.
II - O MM. Juízo a quo não reconheceu tal período como especial, uma vez que consta no PPP a informação de que o EPI em relação a tal fator mostrou-se eficaz, não cabendo, portanto, o enquadramento do período.
III - À luz do decidido pelo STF, o uso efetivo de EPI que comprovadamente reduza ou que anule os efeitos daninhos do agente agressivo à saúde não pode ser ignorado. Se o uso de equipamento de proteção reduz a exposição aos agentes nocivos a níveis abaixo dos limites considerados agressivos à saúde do trabalhador, não deve o tempo de serviço ser considerado especial.
IV - O que não se pode admitir é que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do equipamento, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos ao nível de normalidade e aceitação. A desconsideração da insalubridade não pode estar baseada em dados genéricos e inconclusivos. Deve ficar patente no documento emitido pela empresa que houve mais cuidado na afirmação da neutralização da agressão à saúde.
V - A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI é feita unilateralmente pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC. Tal declaração de eficácia na utilização do EPI é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não deve influir na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
VI - Quanto ao uso de equipamentos de proteção, entende-se que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado pela parte ré nos presentes autos.
VII - Verificou-se que o PPP mostra-se como documento hábil à comprovação da exposição do autor ao agente químico: hidrocarboneto de petróleo, devendo, então, ser reconhecido como especial o período laborado entre 01/12/1998 a 05/11/2010.
VIII- (...)
IX – (...)
X - Recurso de Apelação Parcialmente Provido e Remessa Necessária Desprovida.”
(TRF – 2ª Região, AC 0121979-32.2015.4.02.5004, 2ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Messod Azulay, P. em 12/07/2018)
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 13, SENT1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
Em relação ao agente químico, pela análise do PPP, não há uma informação sobre a eficácia do EPI. A dúvida ainda persiste ao confrontá-lo com o laudo técnico (Evento 7 - PROCADM2 - fl. 22). Inclusive informa que os agentes químicos podem trazer graves danos e depende de cuidado do trabalhador a ele exposto, quando menciona sobre as medidas de controle "Atenção ao executar as atividades".
Ademais, apenas um "S" no PPP informando sobre a eficácia do EPI não é suficiente para assegurar se os equipamentos eram realmente eficazes, pois não informa se o equipamento era fiscalizado periodicamente, se estava dentro da validade, o controle de qualidade, etc. Então há dúvida se o autor no período utilizava EPI eficaz. Sendo assim, deve ser reconhecida a especialidade nesse período.
Nesse sentido, vale o julgado a seguir transcrito:
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL MEDIANTE AVERBAÇÃO DE PERÍODO DE ATIVIDADE PREJUDICIAL À SAÚDE. NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA. VALOR DA CONDENAÇÃO OU PROVEITO ECONÔMICO NOTADAMENTE INFERIOR A 1.000 (MIL) SALÁRIOS MÍNIMOS. PRECEDENTES DO EG. STJ. COMPROVAÇÃO DE PERÍODO DE ATIVIDADE PREJUDICIAL À SAÚDE, POR EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO RUÍDO, SOB PRESSÃO SONORA SUPERIOR AO LIMITE LEGTAL DE TOLERÂNCIA. SOMATÓRIO FINAL QUE RESULTA EM TEMPO SUFICIENTE AO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO POSTULADO. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO DO INSS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INTEGRAÇÃO DO JULGADO DE OFÍCIO. 1. Apelação do INSS contra a sentença pela qual o MM. Juiza a quo julgou procedente o pedido, em ação objetivando a concessão de aposentadoria especial, mediante reconhecimento do exercício de atividade prejudicial à saúde, na forma da lei. (...) 13. Importa acrescentar, no que se refere ao alegado uso de EPI eficaz, que no julgamento do RE 664.335: "(...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, assentou a tese de que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá resplado constitucional à aposentadoria especial." Mas, "(...) "em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial" (STF, RE 947084, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2016). (...) Apelação do INSS conhecida e desprovida. Remessa não conhecida. Processo 0111198-68.2017.4.02.5104 (TRF2 2017.51.04.111198-7) - Classe: Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho - Orgão julgador: 1ª TURMA ESPECIALIZADA - Data de decisão 30/04/2020 - Data de disponibilização 05/05/2020 - Relator GUSTAVO ARRUDA MACEDO. grifei.
(...)”.”
Acrescento, por oportuno, que a suspensão determinada pela egrégia PRIMEIRA SEÇÃO do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ao apreciar o RECURSO ESPECIAL Nº 1828606/RS, na sessão eletrônica iniciada em 14/4/2021 e finalizada em 20/4/2021 (Tema Repetitivo 1090), não atinge o presente feito, como se pode ver abaixo:
“PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS JULGADO NA ORIGEM. ADMISSÃO COMO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. 1. Admite-se a afetação, delimitando-se assim as questões controvertidas: "1) se para provar a eficácia ou ineficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual) para a neutralização dos agentes nocivos à saúde e integridade física do trabalhador, para fins de reconhecimento de tempo especial, basta o que consta no PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) ou se a comprovação pode ser por outros meios probatórios e, nessa última circunstância, se a prova pericial é obrigatória; 2) se é possível impor rito judicial instrutório rígido e abstrato para apuração da ineficácia do EPI, como fixado pelo Tribunal de origem, ou se o rito deve ser orientado conforme os elementos de cada contexto e os mecanismos processuais disponíveis na legislação adjetiva; 3) se a Corte Regional ampliou o tema delimitado na admissão do IRDR e, se positivo, se é legalmente praticável a ampliação; 4) se é cabível fixar de forma vinculativa, em julgamento de casos repetitivos, rol taxativo de situações de ineficácia do EPI e, sendo factível, examinar a viabilidade jurídica de cada hipótese considerada pelo Tribunal de origem (enquadramento por categoria profissional, ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos e periculosidade); 5) se é admissível inverter, inclusive genericamente, o ônus da prova para que o INSS demonstre ausência de dúvida sobre a eficácia do EPI atestada no PPP."
2. Determina-se a suspensão: a) dos Recursos Especiais ou Agravos em Recursos Especiais interpostos nos Tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ, observada, no último caso, a orientação prevista no art. 256-L do Regimento Interno do STJ; e b) dos recursos e incidentes em trâmite ou interpostos futuramente nas Turmas Recursais, Turmas de Uniformização, Regionais ou Nacional, dos Juizados Especiais Federais e perante o STJ, de forma a aguardarem o julgamento do presente recurso repetitivo.
3. Recurso Especial do INSS submetido ao regime do art. 1.036 e seguintes do CPC.”
(RECURSO ESPECIAL Nº 1828606/RS. Relator Ministro Herman Benjamin. DJe: 07/05/2021) (grifos nossos)
Por outro lado, quanto aos juros e correção monetária, o acórdão embargado confirmou os parâmetros adotados na sentença, quais sejam, correção monetária e juros conforme os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
No que concerne à incidência ao caso da nova disposição introduzida pela EC 113/2021, quanto à correção monetária e juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência, ou seja, não tem efeitos retroativos.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração, e de RETIFICAR o julgado, de ofício e com efeito integrativo, no que concerne à correção monetária e juros de mora.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001070595v2 e do código CRC 6def2f19.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 06/09/2022, às 09:02:21