Agravo de Instrumento Nº 5005992-24.2021.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por MAROVIC TRANSPORTES LTDA., objetivando a reforma da decisão proferida nos autos do Cumprimento de Sentença, processo nº 5009973-98.2018.4.02.5001 (evento 62 – 1ª instância), no qual o douto juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória determinou que a agravante juntasse aos autos as cópias das guias de recolhimento do ICMS para fins de apuração dos valores a serem restituídos.
A agravante sustenta que a decisão afronta a coisa julgada e o entendimento vinculante firmado nos autos do RE nº 574.706, que afirma que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado das notas fiscais, sendo que a sentença de mérito determinou que os valores efetivamente recolhidos a esse título é que deveriam ser restituídos e afastados da obrigatoriedade de serem tributados e, não, o ICMS a ser pago ou a recolher.
Requer a reforma da decisão para que a apuração do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seja aquele DESTACADO na operação, ou seja, os valores efetivamente recolhidos na operação e não o saldo residual a ser pago pelo Agravante.
A decisão do evento 2 determinou a intimação da agravada para apresentar contrarrazões e, posteriormente, remessa dos autos ao Ministério Público Federal.
A União Federal apresentou contrarrazões (evento 9), defendendo, em síntese, que a r. decisão agravada encontra-se em alinhamento com a legislação e a jurisprudência.
O Ministério Público Federal afirmou ser desnecessária sua intervenção ante a inexistência de interesse público na causa (evento 12).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em ação de cumprimento de sentença, determinou que a agravante juntasse aos autos as cópias das guias de recolhimento do ICMS para fins de serem apurados os valores a serem restituídos.
Transcrevo parcela da decisão objurgada, que foi proferida em 11/05/2021:
Conforme foi mencionado, a sentença, já transitada em julgado, assegurou o direito da autora de afastar, em definitivo, os valores efetivamente recolhidos relativos ao ICMS e das proprias contribuições PIS/COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com efeito, o que se pode depreender é que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal, também chamado ICMS escritural, na medida em que não se pode olvidar que o ICMS sempre há de observar a regra da não cumulatividade.
Sendo a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins determinada com base na receita mensal (na incidência não cumulativa), ou no faturamento mensal (na incidência cumulativa), não faria sentido buscar valores dedutíveis de operações concretas, a cada operação de venda quando da emissão de nota fiscal. Assim, o que se há de excluir da base de cálculo mensal das referidas contribuições é também a parcela do ICMS a recolher, correspondente a cada período de apuração mensal.
(...).
Confiro, portanto, à autora, o prazo derradeiro de 20 (vinte) dias para juntar aos autos as cópias das guias de recolhimento do ICMS referentes ao estabelecimento da matriz (única autora da presente ação) durante o período questionado nestes autos.
A sentença de mérito proferida na ação principal, processo nº 5009973-98.2018.4.02.5001, determinou, em seu dispositivo, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é o efetivamente recolhido:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS CONSTANTES DA INICIAL, e por via de consequência, JULGO O PROCESSO, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015, para pronunciar a prescrição quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente demanda; determinar à ré que reconheça o direito da parte autora de afastar, em definitivo, os valores efetivamente recolhidos relativos ao ICMS e das proprias contribuições PIS/COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarar, por fim, o direito da parte requerente de efetuar a compensação dos citados valores efetivamente recolhidos indevidamente a esse título com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a prescrição, bem como o art. 170-A do CTN.
O julgamento proferido por esta Quarta Turma Especializada, ocorrido em 13/08/2019, negou provimento à apelação interposta pela União contra a sentença acima referenciada e, assim, consignou:
No tocante à eventual modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, cujo acórdão foi publicado em 01/10/2017, sigo o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, quanto ao prosseguimento do recurso, por não haver, no momento, razões de insegurança jurídica ou de excepcional interesse social a justificar o acolhimento de eventual pleito com esta finalidade.
Conforme voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antonio Soares, na AMS nº 0139600-08.2016.4.02.5101, "ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias". Ademais, caso haja modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte contrária ao interesse da parte, tal fato será analisado no processamento da ação, na fase de execução do julgado. Grifo nosso.
Em momento posterior à prolação das decisões acima, no que tange à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, o E. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 13/05/2021, julgou os embargos de declaração opostos pela União/Fazenda Nacional no referido recurso, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
Os embargos de declaração foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
Confira-se a decisão:
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Grifos nossos.
Na hipótese em exame, a ação principal, processo nº 5009973-98.2018.4.02.5001, foi ajuizada em 04/09/2018, após o julgamento do RE nº 574.706/PR, devendo-se, então, aplicar a modulação determinada pela Suprema Corte.
Como já verificado, a decisão tem repercussão geral. Portanto, o entendimento ali externado deve ser aplicado em todas as instâncias da Justiça, sendo que o entendimento que prevaleceu no STF é que o montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele devido em cada operação, o que corresponde ao valor destacado na nota fiscal.
Portanto, fixada pelo STF a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", e atualmente o valor que está compondo a base é o ICMS destacado na nota, outra não pode ser a conclusão, senão de que é este mesmo ICMS que deve, por óbvio ser excluído da base do PIS e Cofins.
Por conta disso, conclui-se que a decisão recorrida não está em consonância com o entendimento fixado pelo STF, e nem mesmo com a sentença de mérito, no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída e, não, o ICMS a recolher ou a ser pago pelo contribuinte.
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para que a apuração do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS recaia sobre o valor destacado nas notas fiscais, ou seja, aquele que foi efetivamente recolhido na operação e não o saldo residual a ser pago pela agravante.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001067917v4 e do código CRC c6d1d2c4.
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Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 24/8/2022, às 6:20:12