Agravo de Instrumento Nº 5008280-42.2021.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL da decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Santa Teresa/ES, nos autos do processo nº 0001450-80.2019.8.08.0044 (Evento 1 – agravo3, págs. 48-49), que determinou o restabelecimento, em 48 (quarenta e oito) horas, do benefício de auxílio-doença em favor de P. T. L., devento este ser mantido até a prolação da sentença de mérito, sem prejuízo da manutenção da multa diária.

O Agravante alega, em síntese, a inexistência dos pressupostos para a concessão da tutela de urgência; que, no que tange a “probabilidade da existência do direito”, a cessação do benefício do agravado ocorreu em razão da ausência de incapacidade laborativa; que, considerando que houve realização de perícia médica pelo INSS, cujo ato administrativo goza da presunção de veracidade e legalidade, esta - perícia médica do INSS - não pode ser preterida por atestado de médico particular, que não só carece de análise sob a ótica do direito previdenciário, como também foi produzido de forma unilateral; que, quanto ao “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, ainda que o benefício previdenciário ostente caráter alimentar, não há nenhuma prova nos autos no sentido de que a subsistência do Agravado estaria prejudicada com a cessação do referido benefício previdenciário; que, desse modo, não resta alternativa a esta Corte senão conhecer e prover o presente Recurso de Agravo de Instrumento, para, por conseguinte, revogar a decisão que, mediante tutela antecipada, determinou o pagamento de benefício por incapacidade em favor do Agravado.

Sustenta a necessidade de fixação da data de cessação do benefício nos benefícios concedidos judicialmente, nos termos do art. 60, § 9º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela MP 767, convertida na Lei 13.457/2017; que, caso não haja data de cessação, será fixada no prazo de 120 dias da sentença em razão da lei 13.457/2017 ou MP 739/2016, dependendo, assim, a prorrogação do benefício previdenciário de requerimento administrativo pelo segurado e não de convocação prévia da autarquia previdenciária, caso em que, na hipótese em que a parte autora não requerer a prorrogação de sua prestação previdenciária, cessará automaticamente o benefício previdenciário após o prazo de 120 dias previsto na MP acima citada.

Esclarece que, caso o segurado entenda que a incapacidade permanece, ao requerer prorrogação, manter-se-á em recebimento do benefício até que a perícia administrativa seja efetuada. O procedimento de prorrogação de benefício não implica em qualquer prejuízo ao segurado, mas apenas a oneração aos cofres públicos e abarrotamento das atividades do INSS.

Argumenta que a lei é clara em prever dois caminhos aos médicos peritos do INSS e ao Poder Judiciário: ou se fixa prazo certo de duração do benefício ou este será cessado 120 dias após a concessão. Não há margem para o estabelecimento de prazos genéricos, como se verifica nas expressões "o benefício deve permanecer ativo até ulterior deliberação do Juízo" ou "até decisão final do Juízo".

Conclui que ao fixar data expressa de cessação dos benefícios por incapacidade 120 dias após sua efetiva concessão, o INSS age conforme determinado e permitido em lei, em prática já considerada correta pela jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.

Requer, pois, o provimento do recurso para que seja reformada a decisão agravada, permitindo-se a cessação do benefício concedido/reativado por força da tutela provisória, de acordo com o disposto no art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei 8.213/1991, incluídos pela Lei 13.457/2017.

Respondido o recurso (evento 6), foram os autos encaminhados ao Ministério Público Federal, que entendeu ser desnecessária sua intervenção no feito (evento 9).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DA ROCHA ROSADO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001067644v2 e do código CRC 62ac17b0.

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Agravo de Instrumento Nº 5008280-42.2021.4.02.0000/ES

VOTO

Conheço do agravo de instrumento porque presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

Compulsando as peças dos autos principais, verifica-se que o INSS indeferiu o pedido de auxílio-doença, formulado por P. T. L., apresentado no dia 21/11/2017, ao argumento de não ter sido constatada incapacidade laborativa pela perícia médica (evento 1 – agravo2, pág. 19).

O autor, então, ajuizou ação, em 16/07/2019, objetivando a concessão de auxílio-doença cumulado com aposentadoria por invalidez (evento 1 -agravo2, págs. 2-15).

O Juízo, com base em laudos médicos constantes dos autos, datados de 2018 e 2019, os quais dão conta que o autor é portador de insuficiência cardiáca Classe Funcional III e IV, Miocardiopatia Isquêmica, com classe funcional II e III, havendo sinais de [“recundescência”] da doença coronária e o Diabetes Melitus Tipo II, bem como sinais de lesão renal, concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando que o INSS proceda ao pagamento de auxílio-doença em favor do autor, no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (evento1 – agravo2, págs. 43-45).

O INSS informou o cumprimento da obrigação de fazer, implantando em favor do autor o auxílio-doença NB 31/630.633.345-6, com DIB e DIP em 23/09/2019 e DCB em 03/04/2020 (120 dias), conforme documentos constantes do evento 1 – agravo3, págs. 32-34).

Informada a suspensão do pagamento do auxílio-doença (evento 1 – agravo3, pág. 38), o autor pugnou pela intimação do INSS para, no prazo de 48 horas reativar o benefício, até ulterior determinação do Juízo, sob pena de multa de R$ 100,00 por dia de descumprimento (evento 1 – agravo3, pág. 41).

Sobreveio, então, a decisão ora agravada, nos seguintes termos:

Trata-se de uma Ação Ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela a fim de determinar a requerida, em sede de tutela de urgência, a concessão benefício do Auxílio-doença em favor do requerente P. T. L..

Constante nas fls. 72 e 74 dos autos informa que o requerido cortou novamente o benefício, descumprindo a determinação judicial.

É o breve relatório.

Na forma do Art. 59 da Lei 8213/91 é conferido o Auxílio-doença quando o beneficiário ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, devendo ser observado, quando for o caso, o período de carência.

Ressalto que não é devido o auxílio-doença quando o beneficiário já possui doença preexistente, contudo, nas situações em que há um agravamento da doença, mesmo sendo preexistente, ela proporcionará a concessão do auxílio.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Conforme já exposto na Decisão de fls. 43 foi verificado a existência da probabilidade do direito invocado, na qual foi determinado que o Órgão Previdenciário procedesse o pagamento do benefício do auxílio-doença.

Foi ainda verificado o risco de dano pois o requerente encontra-se incapacitado para o exercício de atividade laborativa, não conseguindo gerir o seu sustento e que o benefício possui natureza alimentar em favor do requerente.

Temos no corpo processual que em nenhum momento houve a revogação da tutela da urgência, bem como a inexistência dos requisitos da tutela de urgência, razão pela qual a o benefício deverá ser mantido até ulterior Decisão deste juízo.

Diante do exposto, INTIME-SE o Órgão Previdenciário para que restabeleça em 48 (quarenta e oito) horas o benefício do auxílio-doença em favor de P. T. L., devendo este ser mantido até a prolação da sentença de mérito deste juízo, sem prejuízo da manutenção da multa diária.

PROCEDA a Juntada da Carta de Intimação do Perito, bem como a resposta do mesmo, devendo as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentarem seus quesitos e assistentes técnicos.

Verifica-se que a petição de nº. 202000475852 não encontra-se juntada aos autos. Assim, INTIME-SE as partes, dentro do prazo estabelecido, procedam a juntada da cópia da petição de nº. 202000475852.

Como se vê, a decisão que antecipou os efeitos da tutela (evento 1 – agravo2, págs. 43-45) não fixou prazo expresso de duração do benefício nem tampouco manifestou a impossibilidade de fazê-lo.

O art. 60, § 9º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela MP 767, convertida na Lei 13.457/2017) dispõe, atendendo à natureza precária do benefício de auxílio-doença, que sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício e que, na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

Colocando uma pá de cal na questão, a Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF 0500881-37.2018.4.05.8204/PB (Tema 246), transitado em julgado em 29/01/2021, fixou a seguinte tese jurídica:

Tema 246 da TNU:

I - Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação.

II - quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia.

Assim, como o benefício foi concedido por força de tutela de urgência deferida em decisão judicial sem fixar data para a sua cessação, deve a decisão agravada ser reformada para, em adequação à tese assentada pela TNU, no Tema 246, afastar o restabelecimento do benefício, pois decorrido o prazo de 120 dias previsto no § 9º do art. 60 da Lei 8.213/91.

Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DA ROCHA ROSADO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001067645v2 e do código CRC 3d3b36e7.

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Agravo de Instrumento Nº 5008280-42.2021.4.02.0000/ES

VOTO DIVERGENTE

Conforme relatado pelo Exmo. Juíz Fed. Conv. Relator, trata-se de:

agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL da decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Santa Teresa/ES, nos autos do processo nº 0001450-80.2019.8.08.0044 (Evento 1 – agravo3, págs. 48-49), que determinou o restabelecimento, em 48 (quarenta e oito) horas, do benefício de auxílio-doença em favor de P. T. L., devento este ser mantido até a prolação da sentença de mérito, sem prejuízo da manutenção da multa diária.

O Exmo. Relator deu provimento ao recurso para que a decisão agravada seja reformada a fim de se adequar à tese assentada pela TNU, no Tema 246, afastando o restabelecimento do benefício, pois decorrido o prazo de 120 dias previsto no § 9º do art. 60 da Lei 8.213/91.

Peço vênia para divergir. 

Com relação ao dever de fixação do prazo de duração do benefício, nos termos do art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei de Benefícios, posiciono-me no sentido de sua inaplicabilidade às decisões que concedem a tutela antecipada. 

Isso porque, a tutela de urgência tem natureza eminentemente processual, concedida pelo Juízo com base em seu poder diretivo. Por isso, é necessária a manutenção do benefício concedido liminarmente até o desfecho final do processo. Não cabe ao INSS cessar essa ordem judicial de cunho processual administrativa e unilateralmente. Na constância da fase de conhecimento, a decisão de antecipação de tutela do benefício só pode ser impugnada por meio de interposição de recurso ou outros meios processuais a fim de revê-la.

Ademais, o juízo liminar, por ser precário, não permite uma análise profunda do mérito processual, inclusive com relação a extensão da enfermidade, o que dificulta a fixação de prazo de duração do benefício. 

Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente da 2ª Turma Especializada deste e. Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. CONCESSÃO. SEM PRAZO PREVIAMENTE ESTIPULADO PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ARTIGO 60, §§ 8º E 9º DA LEI Nº 8.213/91. LEI N.º 13.457/17.

I. A questão em apreço cinge-se em saber se merece reparo a decisão proferida pelo julgador monocrático, que deferiu o pedido de restabelecimento do auxílio-doença, sem fixar prazo para sua cessação.

II. A discussão do tema surgiu com a modificação da lei 8.213/91, ocorrida pela lei n.º 13.457/17, que ao acrescentar os parágrafos 8º e 9º ao artigo 60, passou a determinar que no ato da concessão do benefício deverá constar prazo para a sua duração e, na ausência de previsão, o mesmo cessará em 120 dias contados da concessão, salvo se houver requerimento de prorrogação do benefício.

III. O auxílio-doença deverá ser pago à parte até que seu quadro de saúde se altere, isto é, até que as condições inicialmente verificadas, seja pelo Juízo quando da concessão da tutela antecipada, seja pela perícia médica, sejam revertidas.

IV. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(AI 0003498-82.2018.4.02.0000. TRF2. Segunda Turma Especializada. Rel. Des. Fed. Marcello Granado. 26.11.2018). 

Desta forma, o disposto no art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91 deve ser aplicado apenas às decisões finais de mérito, quando o Juízo já possui elementos técnicos suficientes para determinar a duração da medida.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra. 

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001155320v2 e do código CRC 8bc8cb9e.

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Agravo de Instrumento Nº 5008280-42.2021.4.02.0000/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA DEFERIDO EM DECISÃO QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA SEM FIXAR PRAZO PARA CESSAÇÃO. TEMA 246 CJF RECURSO PROVIDO.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSS de decisão que determinou o restabelecimento, em 48 (quarenta e oito) horas, do benefício de auxílio-doença em favor do autor, devento este ser mantido até a prolação da sentença de mérito, sem prejuízo da manutenção da multa diária.

2. A decisão que antecipou os efeitos da tutela não fixou prazo expresso de duração do benefício nem tampouco manifestou a impossibilidade de fazê-lo.

3. O art. 60, § 9º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela MP 767, convertida na Lei 13.457/2017) dispõe, atendendo à natureza precária do benefício de auxílio-doença, que sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício e que, na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

4. Colocando uma pá de cal na questão, a Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF 0500881-37.2018.4.05.8204/PB (Tema 246), transitado em julgado em 29/01/2021, fixou a seguinte tese jurídica: I - Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação. II - quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia.

5. Assim, como o benefício foi concedido por força de tutela de urgência deferida em decisão judicial sem fixar data para a sua cessação, deve a decisão agravada ser reformada para, em adequação à tese assentada pela TNU, no Tema 246, afastar o restabelecimento do benefício, pois decorrido o prazo de 120 dias previsto no § 9º do art. 60 da Lei 8.213/91.

6. Agravo de instrumento provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencidos o Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO e o Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 07 de dezembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DA ROCHA ROSADO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001067646v3 e do código CRC 0477e6a2.

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Data e Hora: 19/12/2022, às 16:10:43

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/09/2022

Agravo de Instrumento Nº 5008280-42.2021.4.02.0000/ES

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

PROCURADOR(A): JOSÉ AUGUSTO SIMÕES VAGOS

Votante: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 03 - Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra. 

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DE 07/12/2022

Agravo de Instrumento Nº 5008280-42.2021.4.02.0000/ES

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

PROCURADOR(A): BLAL YASSINE DALLOUL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

Votante: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário