Apelação Cível Nº 5022946-17.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por DISTRIBUIDORA POMAR LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória, que denegou a segurança requerida pela parte impetrante, por considerar que não há autorização para recolhimento da contribuição previdenciária sobre o valor liquido pago pela empresa ao seu empregado (autos originários, evento 23).
Na origem, cuidou-se de mandado de segurança impetrado em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES, visando ao reconhecimento do direito de excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I a III, da Lei no. 8.212/1991 os valores retidos dos empregados a título de contribuição previdenciária e de imposto de renda de pessoa física. Pediu também a compensação do indébito (autos originários, ev. 1):
Diante do exposto, a Impetrante requer:: [...]
d) Ao final, após oitiva do representante do Ministério Público Federal, requer seja a presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, CONCEDENDO-SE A SEGURANÇA DEFINITIVA, assegurando à IMPETRANTE e SUAS FILIAIS, em caráter definitivo, o direito líquido e certo de não sofrer a incidência das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, incisos I a III, da Lei no. 8.212/91, sobre os valores retidos pela empresa a título de contribuição previdenciária do empregado e de Imposto de Renda da Pessoa Física (IRRF) que são creditados à União, excluindo-os da base de cálculo das referidas exações, por não se subsumirem ao conceito de remuneração, previsto no art. 195, inciso I, “a”, da Constituição da República;
d.1)Em sede de sentença, requer-se a concessão de MEDIDA LIMINAR (LMS, art. 7°, inc. III), autorizando a IMPETRANTE e suas filiais a apurar e recolher, de imediato, as contribuições previdenciárias previstas no art. 22, incisos I a III, da Lei nº 8.212/91, mediante a suspensão da exigibilidade de créditos tributários decorrentes da exclusão da contribuição do empregado/autônomo e do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRRF) da base de cálculo das contribuições em questão;
e) Consequentemente, seja assegurado às IMPETRANTES o direito à compensação das parcelas indevidamente recolhidas nos últimos 5 (cinco) anos, bem como o indébito recolhido no curso da ação, com créditos tributários vencidos e/ou vincendos de contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada, nos termos do art. 39, §4o, da Lei 9.250/95;
f) Por fim, seja reconhecida a prescrição quinquenal e, por conseguinte, o direito das IMPETRANTES em ver repetido/compensado todo o indébito recolhido nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como o indébito recolhido no curso da ação, acrescidos de Selic e juros; [...].
A apelante pede a reforma integral da sentença, arguindo, em síntese, ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão das exações retidas do empregado na base de cálculo das contribuições sobre a folha de salário (ev.33).
Contrarrazões da União (autos originários, ev. 39).
Dada vista dos autos ao membro do Ministério Público Federal de segundo grau, este argui ausência de interesse público para intervir no feito (ev.4).
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes os pressupostos legais. Porém, no mérito, nego-lhe provimento.
O montante descontado da folha de salários a título de contribuição previdenciária e de imposto de renda retido na fonte compõe a remuneração do empregado e deve, portanto, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e da contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) / Risco Ambiental do Trabalho (RAT) e das contribuições destinadas a terceiros.
Se não, vejamos.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do REsp n. 1.902.565/PR, firmou o posicionamento de que "o montante retido a título de contribuição previdenciária compõe a remuneração do empregado, de modo que deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Com efeito, embora o crédito da remuneração e a retenção da contribuição previdenciária possam, no mundo dos fatos, ocorrer simultaneamente, no plano jurídico as incidências são distintas, pois o montante retido deriva da remuneração do empregado, conserva ele a natureza remuneratória, razão pela qual integra também a base de cálculo da cota patronal" (STJ - AgInt no REsp: 1934491 RS 2021/0121126-8, Data de Julgamento: 26/04/2022, T2, DJe 17/05/2022).
Igual entendimento se aplica com relação ao Imposto de Renda Retido na Fonte, uma vez que este se qualifica como remuneração e deve, por conseguinte, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e da contribuição para o SAT/RAT, consoante entendimento desta e de outras Cortes Regionais.
Isso porque, nessas hipóteses, "a empresa figura apenas como responsável na relação tributária que lhe impõe o dever de retenção e recolhimento da contribuição previdenciária do empregado/trabalhador e do IRRF". Razão pela qual "a quantia descontada (contribuição previdenciária do empregado e IRRF) se qualifica como remuneração, devendo integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal" (TRF-4 - AC: 50290938520214047000 PR, Relator: Luciane Amaral Corrêa Münch, Data de Julgamento: 09/03/2022, Primeira Turma).
Semelhante compreensão se extrai do acórdão do julgamento da Apelação Cível nº 5043202-69.2020.4.02.5101/RJ, realizado em 14/06/2022 pela Terceira Turma Especializada desta Corte Regional, no qual o Desembargador Federal William Douglas explicou com excelência a razão das referidas cobranças:
A empresa é responsável pela retenção e recolhimento das contribuições devidas pelos segurados empregados e trabalhadores avulsos na forma do artigo 30, inciso I, alíneas “a” e b” da Lei nº 8.212/91, bem como pela retenção do imposto de renda retido na fonte (IRRF), o que não confere natureza indenizatória aos valores retidos.
Se a lei não tivesse determinado a responsabilidade do empregador pela retenção e recolhimento, os empregados e os trabalhadores autônomos, por serem os verdadeiros contribuintes daqueles tributos, receberiam o valor integral da remuneração (valor bruto), sem os descontos, e então efetuariam o seu recolhimento. No entanto como há a retenção, os empregados/trabalhadores recebem o valor líquido.
Dessa forma, não sendo tais verbas de caráter indenizatório, cabe a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre sua totalidade (contribuição previdenciária descontada do empregado e o IRRF).
Não se pode confundir a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador, com os valores pagos a tal título pelo empregado, considerando que estes são despesas suportadas pelo empregado e, portanto, não podem ser excluídas da base de cálculo do tributo.
No que concerne ao conceito de remuneração previsto no art. 457 da CLT, o STF já se posicionou no sentido de que é "desnecessário buscar conceitos em outros ramos do Direito, como o Direito do Trabalho, pois o constituinte foi bem claro acerca da acepção de 'folha de salários' que deve ser tida pelo intérprete do Direito Tributário, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador" (trecho do voto do Ministro Luiz Fux no julgamento do RE n. 565.160/SC).
E recentemente assim decidiu o STJ: "Com efeito, embora o crédito da remuneração e a retenção da contribuição previdenciária possam, no mundo dos fatos, ocorrer simultaneamente, no plano jurídico as incidências são distintas, pois o montante retido deriva da remuneração do empregado, conserva ele a natureza remuneratória, razão pela qual integra também a base de cálculo da cota patronal". Ou seja: "O fato de o empregador reter os valores descontados aos empregados correspondentes à participação destes no custeio de vale-transporte, auxílio-alimentação e plano de saúde não retira a titularidade dos empregados de tais verbas remuneratórias, devendo constituir a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal" (STJ - AgInt no REsp: 1934491 RS 2021/0121126-8, Data de Julgamento: 26/04/2022, T2, Data de Publicação: DJe 17/05/2022).
Não se pode confundir "o plano jurídico da hipótese de incidência tributária (o total das remunerações pagas, devidas ou creditas a qualquer dítulo, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços... - art. 22, I, da Lei n. 8.212., de 1991) com o plano econômico do efetivo desembolso remuneratório (valores líquidos efetivamente alcançados aos trabalhadores pela empresa a título de remuneração, após o desconto da cota do empregado relativa à contribuição previdenciária)" (trecho do voto de Maria de Fátima Freitas Labarrère, relatora da apelação cível n. 50684278820194047100/RS):
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCÁRIA PATRONAL CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE RETIDOS DOS EMPREGADOS. TOTAL DAS REMUNERAÇÕES. VALORES BRUTOS. Não cabe a empresa pretender que a contribuição previdenciária patronal incida apenas sobre o valor líquido das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados. É devida pela empresa a contribuição previdenciária sobre o total dessas remunerações, considerado o valor bruto (TRF-4 - AC: 50684278820194047100 RS 5068427-88.2019.4.04.7100, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 06/10/2020, SEGUNDA TURMA)
A propósito, a Terceira e a Quarta Turmas Especializadas desta Corte Regional, pautadas em regras dispostas no plano constitucional (art. 195, I, "a", e art. 201, §11º, da CRFB/1988) e infraconstitucional (art. 22, I e II, e art. 28 da Lei n. 8.212/91; art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007) bem como em precedentes das Cortes Superiores (REsp 1.902.565/PR e RE 565.160/SC), têm entendimento firme no sentido de que "não é o rendimento líquido do empregado que constitui a base de cálculo das contribuições previdenciárias sobre a folha de salário, mas, sim, a soma dos valores pagos em retribuição à atividade laboral":
TRF2, Apelação Cível nº 5008483-58.2020.4.02.5102/RJ. 3a Turma Especializada, Relator: Desembargador Federal Marcus Abraham. Julgamento por unanimidade Data: 01/07/2022).
TRF2, Apelação Cível Nº 5051404-35.2020.4.02.5101, 4a. Turma Especializada, Relator: Juiz Federal Firly Nascimento Filho, Julgamento por unanimidade. Data: 19/08/2021)
Igual entendimento possui a Segunda Turma do TRF/4a Região: "Não cabe a empresa pretender que a contribuição previdenciária patronal, bem como as destinadas ao SAT/RAT e a terceiros, incidam apenas sobre o valor líquido das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados. É devida pela empresa a contribuição previdenciária sobre o total dessas remunerações, considerado o valor bruto" (AC: 50078249120204047107 RS, Relator: Maria de Fátima Freitas Labarrère, Data de Julgamento: 27/04/2021).
Confira-se, também, julgado da Primeira Turma do TRF/4a Região:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. SAT/RAT E DE TERCEIROS. INCIDÊNCIA. REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADO E IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. 1. A contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e de terceiros incidem sobre o valor bruto das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados (art. 22, I, da Lei nº 8.212/91), incluindo-se o imposto de renda retido na fonte e a contribuição a cargo do empregado. 2. A empresa figura apenas como responsável na relação tributária que lhe impõe o dever de retenção e recolhimento da contribuição previdenciária do epregado/trabalhador e do IRRF. 3. A quantia descontada (contribuição previdenciária do empregado e IRRF) se qualifica como remuneração, devendo integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal 4. Apelação improvida. (TRF-4 - AC: 50290938520214047000 PR 5029093-85.2021.4.04.7000, Relator: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Data de Julgamento: 09/03/2022, PRIMEIRA TURMA)
Por fim, quanto ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, a controvérsia girou em torno da inclusão do ICMS no conceito constitucional de faturamento – base de cálculo do PIS e da COFINS –, ao passo que, na hipótese vertente, a discussão reside no correto alcance do conceito legal de remuneração, consoante já decidiu o STJ:
Também não socorre o recorrente o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 574.706/PR, submetido à sistemática de repercussão geral, sob a rubrica do Tema 69, cuja tese restou assim redigida: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". De fato, naquele precedente, a controvérsia girava em torno da inclusão do ICMS no conceito constitucional de faturamento – base de cálculo do PIS e da COFINS –, ao passo que, na espécie, a discussão reside no correto alcance do conceito legal de remuneração. Cumpre lembrar que o próprio Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do Recurso Extraordinário 1.187.264/SP, submetido à sistemática de repercussão geral, sob a rubrica do Tema 1.048, fixou tese no sentido de que "é constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB", o que demonstra que a análise da extensão da ratio decidendi daquele julgado deve ser criteriosa (item IX da ementa do acórdão do julgamento do Recurso Especial Nº 1.902.565 – PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 23/03/2021, DJe: 07/04/2021).
In casu, a parte impetrante figura como responsável na relação tributária, o que lhe impõe o dever de retenção e recolhimento da contribuição previdenciária e do imposto de renda devidos pelo empregado/trabalhador, os quais se qualificam como remuneração e devem, portanto, integrar a base de cálculo das exações suprarreferidas, tal como concluiu o juízo a quo.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação de DISTRIBUIDORA POMAR LTDA.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001062879v34 e do código CRC e5705358.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 31/8/2022, às 11:36:19