Agravo de Instrumento Nº 5011381-87.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por AUTOCENTER DANIEL LTDA. contra a decisão interlocutória indexada aos Eventos 159 e 186 dos autos eletrônicos da Execução Fiscal n. 0069890-23.2015.4.02.5104, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Volta Redonda – Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
O Juízo Executivo acolheu pedido formulado pela UNIÃO (Fazenda Nacional) para incluir no polo passivo da execução fiscal as sociedades empresárias POTENZA VEÍCULOS LTDA., AUTO CENTER DANIEL, GENIAL VEÍCULOS LTDA. e ALL VEÍCULOS LTDA – supostamente integrantes do grupo econômico de fato GENIAL – e os ex-sócios da sociedade empresária FORZA VEÍCULOS LTDA., ALFREDO RICARDO SILVA DANIEL e MARILDA BRASIL KAISER.
Irresignada, AUTOCENTER DANIEL LTDA. o presente agravo de instrumento.
Suscita a nulidade da decisão agravada, sob o fundamento de que nela inexiste qualquer fundamentação fática de que a agravante tenha praticado ou concorrido com qualquer das condutas que, em tese, autorizariam sua inclusão no polo passivo da cobrança judicial, notadamente a prática de confusão patrimonial, abuso de personalidade e/ou desvio de finalidade.
Ressalta que, embora haja identidade de sócios, o que por si só não configura grupo econômico, não foi demonstrado na decisão agravada qualquer subordinação entre a agravante e a demais sociedades empresárias nem a existência de unidade gerencial e identidade de objeto social.
Defende a inexistência de grupo econômico e de grupo empresarial, argumentando que “o redirecionamento tributário pode ocorrer somente nas seguintes hipóteses: (i) a comprovação de subordinação de uma ou mais empresas a uma empresa ou grupo de pessoas, que as dirige, controla e administra, e, cumulativamente (ii) a prática comum do fato gerador (art. 124 do CTN) ou a confusão patrimonial (art. 50 do CC), sendo no último caso imprescindível a comprovação de fraude e obtenção de autorização judicial prévia ao redirecionamento”.
Aduz que a expressão “interesse comum” se refere ao interesse material e vinculado à operação – que gera benefícios pecuniários e, por conseguinte, obrigações tributárias, não devendo ser confundido com o interesse econômico, já que somente o primeiro diz respeito às consequências advindas da realização do fato gerador.
Assevera inexistirem elementos para comprovar que a agravante tinha interesse comum na situação que constitua a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, pois não há provas de que ela se beneficiava dos resultados auferidos ou que participava dos lucros decorrentes das operações irregulares, eventualmente caracterizadas como sonegação fiscal.
Afirma que, “para que haja o citado interesse comum é necessário a configuração de uma das duas hipóteses a seguir: (i) a existência de um interesse direto e não meramente reflexo na prática do fato gerador, o que acontece quando as pessoas atuam em comum na situação que constitui o fato imponível; e, ainda (ii) quando há um interesse indireto na prática do fato gerador, mas desde que (ii.i) reste configurada a existência de uma confusão patrimonial; e/ou (ii.ii) fique provado o benefício do responsabilizado em razão da existência de fraude, sonegação ou conluio”.
Arrazoa que somente tomou ciência da execução fiscal de origem após todo o desenrolar do processo, não lhe sendo oportunizado previamente o debate ou viabilizando o contraditório preventivo. Assim, aponta a violação aos arts. 9 e 10 do CPC e busca “a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador, além garantia do contraditório e da ampla defesa”.
Sustenta a existência de prescrição para o redirecionamento do feito, na medida em que a agravada fundamentou todos os seus pedidos com base em documentos que possuem data anterior a propositura da demanda de origem.
Os requerimentos recursais foram assim formulados:
Posto isso, requer que:
a) seja, liminarmente, deferido o efeito suspensivo ao presente agravo, com a suspensão de todo e qualquer ato constritivo emanado pelo juízo de piso em face da agravante, diante do fundado receio de lesão grave e de difícil reparação;
b) a intimação da agravada, para, querendo, apresentar contrarrazões, sob as penas da lei;
c) Acolher a preliminar de nulidade da r. decisão agravada por falta de fundamentação fática e jurídica em relação a agravante.
d) Sob o pálio do princípio da não surpresa, com fulcro no art. 9º e 10º do CPC, declarar a nulidade da r. decisão ora agravada.
e) Declarar a prescrição do redirecionamento da execução para o alegado grupo econômico, tendo como marco inicial 27/03/2014 ou 02/12/2014, quando a FN tomou ciência que a empresa FORZA exercia no mesmo endereço a mesma atividade da devedora originária.
f) Declarar a prescrição de redirecionamento em face da alegada sucessora, FORZA VEÍCULOS, tendo como marco inicial 27/03/2014 ou 02/12/2014, quando a FN tomou ciência que a empresa FORZA exercia no mesmo endereço a mesma atividade da devedora originária,
g) Reformar a r. decisão, para afastar a existência de grupo econômico em relação a agravante, porquanto ausentes os requisitos do art. 50 do CCB e 124 do CTN.
Indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso (Evento 2).
O MPF se absteve de intervir no feito (Evento 11).
Suspendi o trâmite do feito até a conclusão do julgamento da ação declaratória de nulidade n. 0000183-41.2021.4.02.0000 e da medida cautelar fiscal n. 0003379-09.2016.4.02.5104 (Evento 29).
Já há, nos autos, notícia dos julgamentos dos processos supracitados (Evento 42).
Este é o relatório do caso concreto. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Da análise dos autos originários, observa-se que a execução foi proposta em face de Ponte Alta Veículos LTDA. que, citada, certificou o oficial de justiça que não encontrou a numeração apontada. Intimada, a União, de imediato, requereu o redirecionamento ao sócio, o que foi deferido e 22/02/2016. Sobreveio informação do oficial de que o sócio não se encontrava no gozo de suas faculdades mentais. Intimada, veio a União requerer a nomeação de curador especial.
Determinou o magistrado a intimação de parente ou afim do incapaz, para apresentar, no prazo de 15 dias, declaração de médico que ateste sua incapacidade. Foi intimada a filha do citando, que não se manifestou.
Veio a União aos autos informar que suposta sucessora estaria ocupando o endereço da citanda e, em 12/06/2017, aponta FORZA VEÍCULOS LTDA. como sucessora, fazendo referência a diversas execuções fiscais e uma cautelar em que tal já teria sido deferido.
O pedido foi inicialmente indeferido (evento 52) e sobreveio petição da União informando que estaria havendo esvaziamento patrimonial envolvendo os sócios de Ponte Alta e a empresa CADAR SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS LTDA., além de transferência de bens de ELIAS para os netos. Requereu, então a declaração de fraude à execução em relação à transferência de imóveis de PONTE ALTA, ELIAS e CARLOS AUGUSTO. Manteve-se o Juiz indeferindo o pedido de inclusão de Forza Veículos na execução fiscal, ao entendimento de que não estaria comprovada a sucessão pela ocupação do endereço fiscal da empresa devedora.
Entretanto, em razão de decisão proferida nesta Corte, em sede de agravo de instrumento, o juiz anuiu com a referida decisão e incluiu FORZA VEÍCULOS como sucessora, nos termos do art. 133 do CTN e determinou a sua citação (17/10/2019).
Forza veio aos autos indicando 20% de seu faturamento para garantir a execução e alegando cerceamento de defesa pela necessidade de intimação para oferecimento de contrarrazões ao agravo. A União divergiu da proposta e a execução progrediu. Apresentou a União em 25/11/2020, petição onde pretendeu reforçar a existência de sucessão empresarial e formação de grupo econômico entre PONTE ALTA e FORZA, argumentando ainda, que estaria havendo um esvaziamento de FORZA através de AUTO CENTER DANIEL, GENIAL VEÍCULOS e outras empresas, dentre elas, POTENZA VEÍCULOS, ora Agravante. Foi então deferida a inclusão das referidas pessoas jurídicas e físicas mencionadas pela União (decisão do evento 159 – de 18/01/2021.
Pois bem.
É fato que no agravo de instrumento nº 0001583-95.2018.4.02.0000, esta Corte proferiu acórdão que reconheceu a existência de sucessão empresarial entre PONTE ALTA VEÍCULOS LTDA. e FORZA VEÍCULOS LTDA., decisão que foi proferida de forma unilateral, com base apenas nos argumentos da Fazenda Nacional, sem o devido contraditório e ampla defesa.
Em razão disso, foi proposta por FORZA VEÌCULOS LTDA. ação anulatória deste acórdão, que foi levada a julgamento em 26/10/2021, quando proferi voto, reconhecendo o cabimento da querela nullitatis, e reconhecendo o vício transrescisório – ausência de regular intimação da parte prejudicada no referido agravo -, anulando o acórdão que serviu de base ao primeiro redirecionamento ocorrido em primeira instância.
O referido julgamento se encerrou, o que não impede que aprecie a questão posta neste recurso, adotando os mesmos fundamentos.
Ao analisar, naqueles autos, a alegação de redirecionamento, agora considerando os argumentos apresentados por ambas as partes, concluí por fazer prevalecer a decisão do CARF, no processo administrativo nº 17883.720018/2015-21, proferida em 19/08/2018, que reconheceu expressamente que FORZA VEÍCULOS LTDA. não seria sucessora de PONTE ALTA VEÍCULOS LTDA.
Trazendo ao presente recurso os mesmo argumentos que adotei na ação anulatória, é de se reconhecer que a questão da sucessão de fato entre Ponte Alta e Forza foi examinada em detalhes pelo CARF, que afastou a existência de sucessão empresarial entre as empresas.
Ficou consignado em meu voto que, se vício houve na decisão administrativa, caberia à União buscar a sua desconstituição através de instrumentos regulares, não sendo possível que venha de encontro com decisão definitiva de seu próprio órgão.
Assim se manifestou o CARF em relação aos argumentos lançados pela União em razão da ocupação por FORZA do mesmo imóvel antes ocupado pela devedora originária:
“A responsabilidade prevista no artigo 133 do Código Tributário Nacional só se manifesta quando uma pessoa natural ou jurídica adquire de outra o fundo de comércio ou o estabelecimento comercial, industrial ou profissional. A circunstância de que tenha se instalado em prédio antes alugado à devedora, não transforma quem veio a ocupá-lo posteriormente, também por força de locação, em sucessor para efeitos tributários. Da mesma forma, o principal ativo do Contribuinte sequer poderia ser objeto de transferência, por força de vínculo contratual.”
Como se vê, a questão relacionada a ocupação do imóvel antes usado pela empresa executada foi analisada, concluindo-se que a devedora originária o ocupava através de locação, o que, isoladamente, não pode justificar o reconhecimento da sucessão empresarial.
Concluiu o CARF, ainda, que não houve a aquisição da totalidade de bens e direitos de PONTE ALTA pela FORZA, pelo contrário, “não houve aquisição de absolutamente nada – visto que o único liame jurídico entre elas é o fato da primeira ser proprietária do imóvel alugado pela segunda, cujos aluguéis têm sido regularmente pagos, em valores sujeitos a reajustes.”
O CARF examinou detalhadamente as provas e não verificou qualquer elemento, por exemplo, de que o estoque de PONTE ALTA tenha sido repassado para FORZA ou mesmo que tenha havido qualquer contraprestação da FORZA em razão de aquisição do estabelecimento.
Quanto ao prosseguimento da mesma atividade econômica, concluiu-se com acerto que a atividade não dependia exclusivamente da devedora e da ora Autora, mas de ato concessivo específico da FIAT. Veja-se o que decidiu o CARF:
“...o fato da FORZA prosseguir na mesma atividade econômica não implica necessariamente a sucessão empresarial, haja vista que não se trata de uma atividade que depende exclusivamente de um acordo entre ela e a PONTE ALTA, mas depende de ato concessivo específico da FIAT, o que se verificou nos autos pelos contratos de fls.1188 e seguintes.
Compulsando o contrato de concessão entre FIAT e a PONTE ALTA, se verifica, inclusive, ser proibido a cessão ou transferência dessa concessão – que se trata, afinal, do direito com maior relevância econômica do estabelecimento – conforme cláusula XIV, fl. 1197:
XIV – DA TRANSFERÊNCIA E ALTERAÇÕES DO CONTRATO
XIV.1. – O CONCESSIONÁRIO não poderá ceder ou transferir a CONCESSÃO, no todo ou em parte, a título oneroso ou gratuito, nem permitir que dela participem terceiros sob qualquer modalidade, direta ou indiretamente, sem prévia autorização escrita da FIAT.
XIV.2. – As alterações que pelas partes venham a ser acordadas sobre as estipulações deste contrato, constarão de termo aditivo, com numeração própria que, após datado e firmado, passará a integrá-lo para todos os efeitos de direito.
Além disso, consta em fls. 1199 a realização de distrato amigável entre PONTE ALTA e a FIAT, para encerramento do contrato de concessão, datado de 20/02/2014. Por sua vez,, o contrato de concessão assinado com a FORZA é datado de 02/04/2014, às fls. 1201 e ss., atribuindo a ela o direito de comercialização de produtos daquela marca.
Ou seja, o principal ativo do estabelecimento da PONTE ALTA – a concessão da FIAT – não poderia ter sido objeto de transferência para FORZA por dois motivos: primeiro, por ser contratualmente proibida tal conduta, sendo nula para todos os efeitos, e inclusive causa de encerramento do contrato e, segundo, a concessão foi outorgada diretamente pela FIAT, sem qualquer intervenção do antigo cessionário."
Conclui, então, dos elementos colacionados pela defesa apresentada por FORZA, que a FIAT outorgou concessão à PONTE ALTA, rescindiu essa concessão, para posteriormente outorgou-a à FORZA, inexistindo uma transferência direta entre FORZA e PONTE ALTA, o que descaracteriza a transferência de estabelecimento. E, o simples fato de FORZA ter alugado o imóvel de propriedade de PONTE ALTA não seria suficiente para caracterizar a transferência de estabelecimento, haja vista o pagamento regular da locação.
Como bem concluiu o CARF, a locação faz todo o sentido dentro da logística de uma empresa que irá operar concessão de montadora de veículos, visto que o prédio já teria condições de receber as instalações necessárias.
Ficou sedimentado, então, que:
1 – A PONTE ALTA não transferiu o seu imóvel à FORZA, estando comprovada apenas a sua locação regular;
2 – Não ficou comprovada qualquer confusão patrimonial ou societária entre as empresas;
3 – O fato de PONTE ALTA não ter sido encontrada em seu novo endereço não tem relevância para o reconhecimento ou não da sucessão.
4 – Ficou comprovada a regularidade da rescisão de contratos de trabalho de ex-empregados da PONTE ALTA e a regular contratação por empresa diversa – a FORZA, o que não se presta a caracterizar a sucessão empresarial;
5 – Não se comprovou transferência de estoques e o principal ativo – a concessão FIAT – não é passível de ser transferido, tendo aqui também ocorrido rescisão amigável com a antiga concessionária e firmado nova concessão com FORZA VEÍCULOS.
Destarte, o acórdão proferido no agravo de instrumento nº 0001583-95.2018.4.02.0000 foi anulado para reconhecer a inexistência da sucessão entre Ponte Alta e Forza, julgando-se procedentes os pedidos formulados na ação anulatória unanimemente.
Vale ainda mencionar que, também a ação cautelar proposta pela União Federal, nº 0003379-09.2016.4.02.5104, foi levada a julgamento em 23/11/2021, quando proferi voto condutor do acórdão no sentido de reconhecer a inclusão indevida de FORZA VEÍCULOS e Pedro Oliveira Costa na referida demanda cautelar.
Ora, se do que se depreende dos autos, o redirecionamento da execução para FORZA decorreu de decisão desta Instância que está sendo anulada, e estando confirmada, a meu ver, a inexistência de sucessão entre a devedora originária e FORZA, por certo é irrelevante analisar qualquer argumento relacionado à eventual ligação entre FORZA e a ora Agravante, a justificar que esta também venha a responder pelo débitos da devedora originária, pois por certo, a Agravante nunca teve qualquer relação com a devedora originária.
Veja-se que diante das diversas penhoras sofridas por FORZA em razão de suposta sucessão da devedora originária, o que acima já se afastou, a referida empresa teve penhorados, inclusive, seu ativo circulante, ficando impossibilitada de exercer suas atividades empresariais normalmente. A toda evidência, clientes passaram a buscar outros fornecedores FIAT e não só a agravante. Sendo assim, é inviável que se entenda que o fato de a Agravante ter absorvido vendas de Forza, seria hipótese de caracterização de Grupo Econômico. A meu ver, trata-se de mero atendimento de demanda flutuante e momentânea, decorrente das próprias leis de mercado.
Também não se sustenta o redirecionamento no fato de um sócio da Agravante ter feito parte do quadro social de FORZA, por que dele se desligou regularmente e muito antes de qualquer das execuções propostas.
Por essas razões, a teor da cooperação e lealdade processual, a atitude correta da Fazenda Nacional seria a de adotar o que restou estabelecido pelo CARF, o que lhe vincula, e deixar de tentar praticar pedidos de sucessivos redirecionamentos infundados, deixando um rastro de prejuízo a empresas, antes ativas e regulares contribuintes, que passam a ficar impossibilitadas de operar, de gerar empregos, de movimentar a economia do país, resultando, em última análise, na total impossibilidade de recuperação de créditos e em evidente perda de arrecadação.
Em síntese: deve-se dar provimento ao agravo de instrumento para determinar a exclusão de AUTO CENTER DANIEL LTDA. do polo passivo da demanda fiscal originária, ante a ausência de comprovação de sucessão entre a devedora originária PONTE ALTA VEÍCULOS LTDA. e FORZA VEÍCULOS LTDA., conforme decidido pelo CARF, em decisão imutável e, em consequência, confirmo a inviabilidade de responsabilização de AUTO CENTER DANIEL LTDA. pelo débito da devedora originária, com quem nunca teve qualquer relação.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001061498v3 e do código CRC de9e5814.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 04/08/2022, às 10:59:30