Apelação Cível Nº 0022624-78.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por J. P. D. L. E. S., contra a sentença (evento 40), integrada por decisão proferida em sede de embargos de declaração (evento 10), para deferir a gratuidade de justiça, que nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgou improcedentes os embargos à execução ajuizados por dependência à execução fiscal n.º 05339275220054025101, por não entender configurada a decadência, nem tampouco a prescrição para redirecionamento.
Em suas razões recursais (evento 29), a apelante sustenta, em síntese, a prescrição para redirecionamento, ante o decurso de dez anos entre a ciência da suposta dissolução irregular da empresa e o redirecionamento da execução; a decadência e a prescrição da ação em relação aos débitos com vencimento no período de 10/02/1998 a 11/01/1999, na medida em que só foram inscritos em Dívida Ativa em 28/12/200 e a ação ajuizada em 25/04/2005 (evento 29)
Em contrarrazões da União Federal pelo desprovimento do recurso (evento 34).
É o relatório.
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes os pressupostos legais.
Os débitos inscritos sob a CDA nº 70 4 04 025411-80, referem-se ao Simples, remontam ao ano calendário 1998 e 1999 e foram constituídos mediante declaração da contribuinte.
A teor do art. 174, caput, do CTN, "a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva".
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário constitui-se a partir da entrega da declaração do sujeito passivo reconhecendo o débito fiscal, razão pela qual foi editada a Súmula nº 436/STJ, in verbis:
"A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco."
Decidiu a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ainda, no citado REsp 1.120.295/SP, que a contagem do prazo prescricional para a Fazenda exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, se inicia a partir da data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida, ou a partir da data da própria declaração, o que for posterior.
No caso em apreço, ainda que se admita, que a constituição definitiva do crédito ocorreu na data de entrega da declaração n.º 980766228097 em 13/05/1999 (evento 08), consta que a parte executada aderiu ao parcelamento do REFIS de 27/04/2000 a 01/01/2002 (evento 08).
Tal manifestação de vontade constitui reconhecimento inequívoco da dívida fiscal, estabelecendo novo marco de interrupção da prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, cujo prazo recomeça a fluir, em sua integralidade, no dia em que houver o cancelamento da negociação ou o devedor deixar de cumprir o acordo celebrado (Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1350845/RS, 1ª Turma, Relator: Arnaldo Esteves Lima, DJe:25/03/2013; STJ, AgRg no REsp 242556/MG, 2ª Turma, Relator: Humberto Martins, DJe:28/11/2012; STJ, AgRg no REsp 1215174 / GO, 1ª Turma, Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, DJe: 02/02/2011).
Logo, a contagem do prazo prescricional teve seu reinício em 01/01/2002, com término em 01/01/2007.
Assim, não há que se falar em intempestividade da execução fiscal, ajuizada em 05/08/2005 (evento 151 da execução fiscal n.º 0533927-52.2005.4.02.5101).
- Da Prescrição para redirecionamento
O despacho que ordenou a citação foi proferido na vigência da LC nº 118/2005, produzindo o efeito de interromper a prescrição.
No tocante à sistemática para a contagem da prescrição intercorrente prevista no art. 40, caput e parágrafos, da Lei nº 6.830/80, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.340.553, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 24/09/2018, disponibilizado no DJe 15/10/2018, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou as seguintes teses, constantes da ementa transcrita:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.”
Opostos embargos de declaração no REsp n.º 1.340.553/RS, foram os mesmos providos em parte, sem efeitos infringentes, para alterar o item 3º da ementa do julgado, nos seguintes termos:
“RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS (LEI N. 6.830/80). AUSÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. PRESENÇA DE OBSCURIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. A expressão "pelo oficial de justiça" utilizada no item "3" da ementa do acórdão repetitivo embargado é de caráter meramente exemplificativo e não limitador das teses vinculantes dispostas no item "4" da mesma ementa e seus subitens. Contudo pode causar ruído interpretativo a condicionar os efeitos da "não localização" de bens ou do devedor a um ato do Oficial de Justiça. Assim, muito embora o julgado já tenha sido suficientemente claro a respeito do tema, convém alterar o item "3" da ementa para afastar esse perigo interpretativo se retirando dali a expressão "pelo oficial de justiça", restando assim a escrita: "3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege."
2. De elucidar que a "não localização do devedor" e a "não localização dos bens" poderão ser constatadas por quaisquer dos meios válidos admitidos pela lei processual (v.g. art. 8º, da LEF). A Lei de Execuções Fiscais não faz qualquer discriminação a respeito do meio pelo qual as hipóteses de "não localização" são constatadas, nem o repetitivo julgado.
3. Ausentes as demais obscuridades, omissões e contradições apontadas.
4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.”
(EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1340553 2012.01.69193-3, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:13/03/2019 DTPB:.)
Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi esclarecido que “a citação necessária a interromper o fluxo do prazo prescricional intercorrente é a citação de qualquer codevedor, incluindo aí também aqueles a quem a execução fiscal foi ‘redirecionada’. A lei não discrimina.”
Com a ciência em 08/02/2007 (evento 1, OUT3, p. 25 do pdf), da tentativa frustrada de localização da executada pelo Oficial de Justiça, em virtude da dissolução irregular da empresa (evento 1, OUT3, p. 23 do pdf), a exequente pugnou pela citação da sociedade executada por edital (evento evento 1, OUT3, p. 29 do pdf).
Por outro lado, o marco inicial do prazo prescricional, na hipótese de redirecionamento da execução fiscal para os sócios, é a data em que a exequente toma ciência da dissolução irregular da sociedade. A partir de então está autorizado o redirecionamento, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto. Nesse sentido, confira-se a existência do recente julgamento, pela Primeira Seção, do REsp n.º 1.201.993, submetido à sistemática dos recursos repetitivos e afetado ao Tema n.º 444, acerca do termo a quo do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a Fazenda promover o redirecionamento do feito.
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA "ACTIO NATA". RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. MATÉRIA QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 393/STJ.
1. O termo inicial da prescrição é o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagrado no princípio universal da actio nata.
2. In casu, não ocorreu a prescrição, porquanto o redirecionamento só se tornou possível a partir da dissolução irregular da empresa executada.
3. A responsabilidade subsidiária dos sócios, em regra, não pode ser discutida em exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória, conforme decidido no Recurso Especial "repetitivo" 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.3.2009, DJe 1°.4.2009, nos termos do art. 543-C, do CPC.
4. Incidência da Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
Agravo regimental provido."
(AgRg no REsp 1196377 / SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 27/10/2010)
"EXECUÇÃO FISCAL - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA - MARCO INICIAL DA PRESCRIÇÃO - "ACTIO NATA".
1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o termo inicial da prescrição é o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagração do princípio universal da actio nata.
2. In casu, não ocorreu a prescrição, porquanto o redirecionamento só se tornou possível a partir da dissolução irregular da empresa executada.
Agravo regimental improvido."
(AgRg no REsp 1100907 / RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 18/09/2009)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. QUESTÕES JURÍDICAS DISTINTAS. OMISSÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC PELO TRIBUNAL A QUO. JUÍZO DE PREJUDICIALIDADE. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA.
[...]
11. O STJ já se pronunciou no sentido de que a pretensão de redirecionamento surge no momento em que se constatam indícios da dissolução irregular (AgRg no REsp 1.196.377/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27.10.2010; AgRg no REsp 1.100.907/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18.9.2009; AgRg no Ag 1.395.471/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 27.9.2011).
12. Com base nesse entendimento, é possível concluir que a discussão relativa à inclusão dos sócios no polo passivo não fica, por si só, prejudicada pela decretação posterior da prescrição, quando a dissolução irregular ocorre antes da consumação dessa causa extintiva.
13. A omissão foi devidamente apontada nos Embargos de Declaração, os quais foram rejeitados, de modo que está caracterizada a violação do art. 535, II, do CPC.
14. Agravo Regimental não provido."
(AgRg no AREsp 81267 / GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 22/05/2012).
No caso em tela, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a Fazenda promover o redirecionamento do feito iniciou-se a partir de sua ciência em 08/02/2007 (evento 1, OUT3, p. 25), acerca da dissolução irregular da sociedade executada.
Portanto, a Fazenda teria até 08/02/2012 para redirecionar a execução fiscal.
Observa-se que embora a Fazenda tenha a princípio requerido tempestivamente o redirecionamento do feito para J. P. D. L. E. S., em 14/10/2008 (evento 1, OUT3, p. 36), e, que o pleito só tenha sido analisado em 23/03/2010 (evento 1, OUT3, p. 42), ocasião em que foi indeferido, verifica-se que na primeira oportunidade que a exequente teve para falar nos autos, quedou-se inerte quanto a esta demanda, limitando-se a requerer a penhora de valores via Sistema Bacenjud (evento 1, OUT3, p. 44 do pdf).
Vale mencionar, que, conquanto suspenso o decurso do prazo prescricional entre a prolação da sentença em 15/08/2013 e o retorno dos autos juízo de origem para prosseguimento da execução, em 26/09/2014 (evento 1, OUT4, p. 20), aberta vista à Fazenda, esta, através da petição protocolizada em 13/11/2014, manteve-se silente quanto ao redirecionamento, pugnando, unicamente e exclusivamente, pela indisponibilidade dos ativos financeiros.
Assim, observa-se que a inclusão do sócio J. P. D. L. E. S. no polo passivo da execução fiscal em 05/04/2016 (evento 1, OUT4, p. 50 do pdf), ocorreu quando já decorrido o prazo prescricional, para fins de redirecionamento, razão pela qual se impõe a reforma parcial da sentença.
Diante do princípio da causalidade, impõe-se a condenação da União Federal em honorários advocatícios, uma vez que o coexecutado foi obrigado a contratar advogado para se defender através destes embargos à execução fiscal
Dessa forma, considerando que a exclusão do coexecutado, ora apelante, do polo passivo da execução fiscal não tornou insubsistente a dívida, que continua a ser cobrada judicialmente da sociedade executada, não se justifica a condenação da exequente em honorários advocatícios em percentual sobre o valor do débito.
Entendimento diverso poderia ensejar, a cada exclusão de litisconsorte, a fixação de honorários advocatícios que ultrapassassem o percentual máximo de cada faixa estabelecida nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC.
Dessa forma, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre 1/2 (um terço) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 4º, III, do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para reconhecer a prescrição para o redirecionamento e, em consequência, determinar a exclusão do coexecutado, ora apelante, do polo passivo da execução fiscal nº 0533927-52.2005.4.02.5101, e condenar a União Federal em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre 1/2 (um terço) do valor atualizado da causa, na forma da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001061103v2 e do código CRC cfe308a5.
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Signatário (a): ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
Data e Hora: 25/7/2022, às 12:26:53