Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001512-06.2019.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pela UNIÃO FEDERAL, em face da sentença, integrada pela decisão constante do evento 50, proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória, que julgou procedente, em parte, o pedido autoral para: 1)  homologar o reconhecimento da ré quanto ao pedido da autora de declaração de não incidência de contribuição previdenciária patronal e da contribuição para terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-transporte, auxílio-creche e abono assiduidade convertido em pecúnia; 2) declarar a não incidência de contribuição previdenciária patronal e de contribuição para terceiros, sobre os pagamentos feitos aos seus empregados a título de: a) 15 (quinze) dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado; b) terço constitucional de férias; c) férias não gozadas e convertidas em pecúnia (férias indenizadas); d) assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado; e) auxílio-alimentação in natura; f) juros de mora; g) diárias para viagem que não excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado; h) ajuda de custo; i) valores referentes à participação nos lucros e resultados (com as ressalvas do artigo art. 28, § 9º, "j", da Lei 8.212/91); k) auxílio-creche; l) abono assiduidade; m) aviso prévio indenizado; 3) declarar o direito da autora de, após o transito em julgado da sentença, efetuar a compensação, pela via administrativa, das contribuições previdenciárias patronais sobre as verbas mencionadas, respeitada a prescrição quinquenal, contada do ajuizamento da ação, ficando vedada a compensação no tocante à contribuição para terceiros, ex vi do artigo 2º, da IN RFB 1300/12; 4) determinar que a ré aplique, sobre o valor a ser compensado, a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a iniciar do recolhimento de cada contribuição indevida; 5) determinar à ré que se abstenha de impedir o exercício do direito em tela, bem como de promover a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em questão, afastadas quaisquer autuações, restrições, negativas de expedição de certidão negativa de débitos, multas, imposições, penalidade ou inscrições em quaisquer órgãos ou cadastros por inadimplemento; 6) condenar a ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC.

Em suas razões de apelação, a UNIÃO FEDERAL postulou, preliminarmente, o reconhecimento da ausência de interesse de agir no que se refere ao pedido de declaração de não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os juros de mora, as diárias para viagem que não excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, a ajuda de custo, a participação nos lucros e resultados, o auxílio-alimentação pago in natura, as férias indenizadas e a assistência médica ou odontológica.

No mérito, alegou, em síntese, que: a) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 565.160 (tema 20 da repercussão geral), ao analisar o alcance da expressão folha de salários para fins de instituição da contribuição social patronal, decidiu que os ganhos habituais do empregado a qualquer título serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária; b) a discussão referente à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias está abrangida pelo Tema 20 da repercussão geral. (RE 565.160-RG), restando superado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado no REsp nº 1.230.957/RS, no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre esta verba; c) incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente, tendo em vista que o art. 60, §3º, da Lei nº 8.213/91 é enfático quanto à natureza salarial desta verba; d) as contribuições destinadas a terceiros possuem fundamento constitucional e legal de validade, natureza, finalidade e destinação diversos daqueles concernentes às contribuições previdenciárias, sendo equivocada a extensão àquelas do tratamento dispensado às contribuições previdenciárias no tocante às verbas tidas por indenizatórias pagas pelo empregador aos seus empregados.

Requereu a declaração de inexistência de relação tributária de contribuição previdenciária devida a terceiros sobre todas as verbas elencadas na petição inicial.

Contrarrazões da autora (evento 69).

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos legais.

 

I - DO PRAZO PRESCRICIONAL:

No caso em exame, o pedido se restringe à compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, não havendo prescrição.

 

II – DO INTERESSE DE AGIR:

No presente caso, a despeito de o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 expressamente declarar que os valores pagos a título de férias indenizadas, de ajuda de custo, de auxílio-alimentação in natura, de assistência médica e odontológica e de diárias para viagem que não excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, de participação nos lucros e resultados, não integram a base de cálculo do salário de contribuição, subsiste o interesse processual da autora quanto à declaração de não incidência de contribuição previdenciária sobre as aludidas verbas, não só porque o pedido também envolve as contribuições devidas a terceiros, que apesar de possuírem a mesma base de cálculo das previdenciárias, a Receita Federal e as instituições responsáveis pela contribuição não aplicam tal entendimento, como também porque existe a pretensão de compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Ademais, relativamente a algumas destas verbas o próprio art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 prevê a observância de determinados requisitos para a exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias, que dependem da análise do mérito.

Afasto, também, a alegação de falta de interesse de agir no tocante aos juros de mora, tendo em vista que esta parcela não está elencada no rol das verbas que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias.

 

III - DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA:

A presente ação objetiva a não incidência das contribuições previdenciárias (cota patronal e destinadas a terceiros) sobre as seguintes verbas:

Deixo de analisar a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais de horas-extras, noturno, de periculosidade, de insalubridade, de transferência e de quebra de caixa, tendo em vista que o pedido foi julgado improcedente e não houve recurso por parte da autora.

A sentença julgou procedente o pedido de declaração de não incidência de contribuição previdenciária patronal e de contribuição para terceiros sobre os pagamentos feitos aos seus empregados a título de férias indenizadas, assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, auxílio-alimentação in natura, juros de mora, diárias para viagem que não excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, ajuda de custo, valores referentes à participação nos lucros e resultados (com as ressalvas do artigo art. 28, § 9º, "j", da Lei 8.212/91), auxílio-creche, abono assiduidade e aviso prévio indenizado, e, como não foi acolhida a preliminar de falta de interesse de agir, tais verbas serão apreciadas, porque o recurso interposto pela ré se insurgiu quanto às contribuições de terceiros incidentes sobre estas verbas.

Passo à análise das verbas questionadas:

A) DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS:

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485 (Tema 985), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, assim ementado:

 

“FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA.

É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.”

(STF, Tribunal Pleno, RE 1072485, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241  DIVULG 01-10-2020  PUBLIC 02-10-2020).

 

B) DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE:

A verba em questão não apresenta natureza remuneratória, pois não tem a finalidade de retribuir o trabalho prestado pelo empregado afastado, tendo caráter indenizatório, ficando afastada a incidência da contribuição previdenciária, como decidido no REsp nº 1.230.957/RS.

Em relação à aludida verba, não houve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 482 - "Incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de auxílio-doença"). 

 

C) DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO:

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, consolidou o entendimento de que não incide a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

Entendeu a Colenda Corte que, a despeito do disposto no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, que estabelece as verbas que "exclusivamente" não integram o salário de contribuição, as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência da contribuição previdenciária.

Foi ressaltado no voto proferido no citado julgado, pelo Ministro Relator, que o aviso prévio indenizado "visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei nº 12.506/2011)", não se podendo conferir à referida verba o caráter remuneratório, "por não retribuir o trabalho, mais sim reparar um dano".

Destaque-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 759) quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, por se tratar de matéria infraconstitucional.                                                           

 

D) DO AUXÍLIO-CRECHE:

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que o auxílio-creche possui caráter indenizatório e não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, consoante abaixo ementado:

 

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 310/STJ. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. (...)

2. A demanda se refere à discussão acerca da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos pelos empregados do Banco do Brasil a título de auxílio-creche.

3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR, Rel. Ministra  Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro  Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp 1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp 439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/09/2008; REsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007.

4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

5. Recurso especial não provido."

(STJ. PRIMEIRA SEÇÃO. REsp 1146772/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 24/02/2010, DJe 04/03/2010).

 

E) DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA:

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entendeu que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros e resultados da empresa, desde que realizada na forma das normas regulamentadoras (Medida Provisória 794/94, Lei nº 10.101/00, e também o art. 28, § 9º, "j", da Lei n. 8.212/91), como se confere a seguir:

 

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. OMISSÃO QUANTO À LEI DE REGÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. RETORNO DOS AUTOS. NECESSIDADE.

1. A teor da jurisprudência desta Corte, somente a existência de omissão relevante à solução da controvérsia, não sanada pelo acórdão recorrido, caracteriza a violação do art. 535 do CPC, o que de fato ocorreu na hipótese em apreço.

2. A isenção tributária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados deve observar os limites da lei regulamentadora; no caso, a Medida Provisória 794/94 e a Lei nº 10.101/00, e também o art. 28, § 9º, "j", da Lei n. 8.212/91, possuem regulamentação idêntica.

3. Descumpridas as exigências legais, as quantias pagas pela empresa a seus empregados ostentam a natureza de remuneração, passíveis, pois, de serem tributadas.

4. Omisso o Tribunal de origem quanto à observância dos requisitos estabelecidos na Medida Provisória 794/94 e na Lei n. 10.101/00, apesar da oposição de embargos de declaração. Caracterizada a violação do art. 535 do CPC.

Recurso especial provido".

(REsp 1264410/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 11/05/2012)

 

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.

1. Conforme assentado na jurisprudência desta Corte, não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de participação nos lucros e resultados das empresas, desde que realizadas na forma da lei (art. 28, § 9º, alínea "j", da Lei nº 8.212/91, à luz do art. 7º, XI, da CR/88). Precedentes.

(...) omissis (...)". (REsp 1196748/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 28/09/2010).

 

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS  NOTURNO,  DE  INSALUBRIDADE  E DE PERICULOSIDADE. FÉRIAS GOZADAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ABONO-ASSIDUIDADE. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS.(...) omissis (...)

8. O acórdão recorrido não destoa da orientação do STJ de que a isenção tributária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados deve ocorrer apenas quando observados os limites da lei regulamentadora, no caso,  a  MP  794/94 e a Lei 10.101/2000.

9. Recursos Especiais não providos". (REsp 1574259/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 19/05/2016).

 

No caso em tela, entretanto, a autora não especificou na causa de pedir e nem comprovou nos autos em que situações e sob que condições efetua o pagamento de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, o que inviabiliza a análise do cumprimento dos requisitos previstos na Lei nº 10.101/2000.

Diante da ausência de comprovação das condições em que a autora efetua o pagamento da verba questionada e do cumprimento dos requisitos legais, não há como afastar a incidência das contribuições destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados da empresa.

A respeito do tema, cito o seguinte precedente desta 3ª Turma Especializada:

 

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES AO SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAIS DE HORAS-EXTRAS, NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE E DE TRANSFERÊNCIA. ADICIONAL DE QUEBRA DO CAIXA. ABONO ASSIDUIDADE E PRODUTIVIDADE. DIÁRIAS DE VIAGEM INFERIORES A 50% (CINQUENTA POR CENTO) DA REMUNERAÇÃO MENSAL DO EMPREGADO. DIÁRIAS DE VIAGEM SUPERIORES A 50% (CINQUENTA POR CENTO) DA REMUNERAÇÃO MENSAL DO EMPREGADO. JUROS MORATÓRIOS SOBRE AS VERBAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO EM PECÚNIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA. TAXA SELIC. LEI Nº 11.457/2007. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 170 -A DO CTN.

(...)

14. Não incide a contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de participação nos lucros e resultados das empresas, desde que realizadas na forma das normas regulamentadoras (Medida Provisória 794/94, Lei nº 10.101/00, e também o art. 28, § 9º, "j", da Lei n. 8.212/91). No presente caso, inexiste prova do pagamento da referida verba, tampouco se foram preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 10.101/2000.

(...).”

 (TRF-2ª Região, 3ª Turma Especializada, APELREEX 0018611-45.2017.4.02.5001, Rel. Juiz Federal Convocado GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, eDJF2R de 05/02/2019). (grifos nossos)

 

F) DO AUXÍLIO-TRANSPORTE:

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 478.410/SP, decidiu pela não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas relativas a vale-transporte, ainda que pagas em dinheiro, tendo em vista seu caráter não remuneratório, consoante abaixo ementado:

 

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. ART. 4º DA LEI Nº 7.418/85 E ART. 5º DO DECRETO Nº 95.247/87. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INOCORRÊNCIA DE DESCARACTERIZAÇÃO. DELIMITAÇÃO DA EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS DISPOSITIVOS NORMATIVOS. SUPOSTA ABRANGÊNCIA PARA ALÉM DO DOMÍNIO TRIBUTÁRIO. TERCEIROS CUJAS ESFERAS JURÍDICAS RESTARIAM ATINGIDAS CASO PROCLAMADA A INVALIDADE DA SISTEMÁTICA DO VALE-TRANSPORTE. ADMISSÃO DE INTERVENÇÃO NAS MODALIDADES DE ASSISTÊNCIA SIMPLES E RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO. PRETENSÃO DE IMPUGNAÇÃO DAS PREMISSAS QUE EMBASARAM O ACÓRDÃO EMBARGADO. CARÁTER INFRINGENTE. EXPRESSA REJEIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA PARA COMBATER A BURLA À “VERDADE SALARIAL”. INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE DO ART. 4º DA LEI Nº 7.418/85. EXAME ESPECÍFICO PELO VOTO DO RELATOR. ANÁLISE DA CAUSA SOB O ÂNGULO DO DEVER INFRACONSTITUCIONAL DE PAGAMENTO DO BENEFÍCIO EM VALES. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO NO PRONUNCIAMENTO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL REPUTADO VIOLADO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CALCADA NO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA (CF, ART. 150, I) E DA AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A AMPARAR A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (CF, ART. 195, I, ‘A’ E § 4º). DELIMITAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 95.247/87. RESTRIÇÃO AO ÂMBITO TRIBUTÁRIO, À LUZ DA FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. MANUTENÇÃO DO SISTEMA DE PAGAMENTO DO BENEFÍCIO DO VALE-TRANSPORTE. ILICITUDE RESGUARDADA NO QUE CONCERNE AOS OUTROS DOMÍNIOS DO DIREITO POSITIVO. INCONSTITUCIONALIDADE RESTRITA AO DOMÍNIO TRIBUTÁRIO, DE MODO A AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. (...)1. Tem-se por admissível a intervenção de terceiros, em recurso extraordinário decidido sob o regime da repercussão geral, de operadoras de transporte coletivo urbano que colocam em prática a vigente sistemática do vale-transporte, nos termos do art. 5º do Decreto nº 95.247/87, cujas esferas jurídicas restariam sensivelmente atingidas na hipótese de a declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo normativo, constante do acórdão embargado, for entendida em termos abrangentes, produzindo efeitos para além do domínio exclusivamente tributário. 2. Manifesta-se o caráter infringente de embargos de declaração quando interpostos de modo a questionar a firmeza das premissas que embasaram o acórdão embargado, mormente quando adotada expressamente tese jurídica contrária à pretendida descaracterização da natureza jurídica do vale-transporte pelo só fato de ser pago em pecúnia, sem que a incidência tributária possa ser instituída como modalidade de sanção política a fim de combater eventual burla ao princípio da verdade salarial. 3. Inexiste omissão quanto ao exame do art. 4º da Lei nº 7.418/85 diante da expressa manifestação do voto do relator acerca do referido enunciado normativo, destacando-se, no acórdão recorrido, a análise da causa sob o ângulo material do dever infraconstitucional de pagamento do benefício em vales. 4. Descabe arguir omissão quanto aos dispositivos constitucionais reputados violados se o acórdão embargado considera, de forma expressa e categórica, ofensiva ao princípio da legalidade tributária (CF, art. 150, I) a interpretação que chancela a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos em pecúnia a título de vale-transporte sem lei complementar que o permita, notadamente à luz dos art. 195, I, ‘a’ e § 4º, da CF. 5. A compreensão da fundamentação dos votos da maioria vencedora revela a necessária restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da Lei nº 7.418/85 e do art. 5º do Decreto nº 95.247/87 exclusivamente no que concerne ao domínio tributário, para afastar a incidência de contribuição previdenciária pelo só pagamento da verba em dinheiro, mantendo-se hígida, no mais, a sistemática do vale-transporte para os demais fins, notadamente à luz dos domínios remanescentes do direito positivo. 6. Embargos de declaração acolhidos, nos termos do voto do Relator".  (RE 478410 ED, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 03-02-2012 PUBLIC 06-02-2012 RDDT n. 199, 2012, p. 145-150 RDECTRAB v. 19, n. 211, 2012, p. 113-121 RTFP v. 20, n. 103, 2012, p. 405-413 RDECTRAB v. 19, n. 212, 2012, p. 97-105)

 

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento".
(RE 478410, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-04 PP-00822 RDECTRAB v. 17, n. 192, 2010, p. 145-166)

 

O Superior Tribunal de Justiça, em razão do pronunciamento do Plenário do STF quanto à inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas referentes ao vale-transporte, reformulou a orientação anterior para realinhar-se ao posicionamento do Pretório Excelso (RESP 201000889094, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJE: 14/09/2010).

 

G) DA ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA:

A redação original do art. 28, § 9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212/91 exigia, como requisito para a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária, que a assistência médica à saúde abrangesse a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa.

A Lei nº 13.467/2017 alterou o art. 457, § 5º, da CLT, bem como o art. 28, § 9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212/91, que estabelecem que o valor relativo à assistência médica ou odontológica, própria da empresa ou por ela conveniado, não integram o salário de contribuição, suprimindo a exigência de que a cobertura abrangesse a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, nos seguintes termos:

 

“Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

(...)

§ 5º O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9º do art. 28 da Lei nº 8212, de 24 de julho de 1991”.

“Art. 28.

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:    

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares;” (grifamos)

 

Assim, a partir da vigência da Lei nº 13.467/17, ou seja, após 11/11/2017, as importâncias pagas a título de assistência médica à saúde, própria da empresa ou por ela conveniado, ainda que não abranjam a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, estão excluídas da base de incidência das contribuições previdenciárias destinadas a terceiros.

 

H) DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO:

O pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Por outro lado, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia ou em tíquetes, a retribuição assume a feição salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária (AgInt nos EDcl no REsp nº 1.724.339/GO; AgInt no REsp nº 1.591.058/GO).

 

I) DAS DIÁRIAS DE VIAGENS E DA AJUDA DE CUSTO:

De acordo com o art. 457, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo e de diárias para viagem não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.              

Dessa forma, os valores pagos a título de diárias de viagem e de ajuda de custo não integram o salário de contribuição, em consonância com o art. 28, § 9º, alínea “h”, com redação dada pela Lei n° 13.467/2017, de modo que não há a incidência da contribuição previdenciária destinada a terceiros sobre as aludidas verbas.

 

J) DO ABONO ASSIDUIDADE:

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, diante do caráter indenizatório do abono de assiduidade, não incide a contribuição previdenciária patronal sobre esta verba (STJ: REsp nº 1.660.784/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 18/05/2017; REsp 1.620.058/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, DJe 16/03/2017; RESP 743.971, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJE 21/09/2009; Pet 6243/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, DJe 13/10/2008).

 

K) DAS FÉRIAS INDENIZADAS:

As importâncias pagas aos empregados relativas às férias indenizadas não integram o salário de contribuição, nos termos do disposto no art. 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212/91, razão pela qual não há a incidência das contribuições previdenciárias destinadas a terceiros.

 

L) DOS JUROS MORATÓRIOS ACRESCIDOS ÀS VERBAS:

No que pertine às ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência da contribuição previdenciária do Regime Geral da Previdência Social, consoante o § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, acrescido pela MP nº 449 de 2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, os acréscimos legais moratórios são expressamente incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária, razão pela qual não podem ser desconsiderados na apuração do valor da contribuição não recolhida, senão vejamos:

 

"§ 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas. (Incluído pela Medida Provisória nº449 de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941, de 2009). (grifos nossos).

 

Nesse sentido, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do E-RR- 1125-36.2010.5.06.0171, dando aplicabilidade à atual redação do art. 43 da Lei nº 8.212/91, conferida pela MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, dirimiu a controvérsia acerca do fato gerador da contribuição previdenciária e do termo inicial para a incidência de multa e dos juros de mora, nos seguintes termos:

 

"RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL PLENO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE MULTA E JUROS DA MORA.

1. A competência da Justiça do Trabalho abrange a execução de ofício das contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, da Constituição Federal, decorrentes das decisões que proferir, nos termos do artigo 114, VIII, da Carta Magna.

2. O STF, em julgados recentes, concluiu que a Constituição Federal não define o momento em que ocorrem o fato gerador, a base de cálculo e a exigibilidade da contribuição previdenciária, podendo assim tais matérias ser disciplinadas por lei ordinária. Precedentes.

3. O artigo 195 da Constituição Federal apenas dispõe sobre o financiamento das contribuições previdenciárias. Tal artigo deve ser interpretado sob o enfoque dos princípios que norteiam a seguridade social:da solidariedade, da universalidade da cobertura, do atendimento, da seletividade, da distributividade, da equidade na forma de participação do custeio e da diversidade da base de financiamento.

Para que tais princípios sejam concretizados, deve-se levar em conta que a seguridade social, conforme o disposto no artigo 194 da Constituição Federal.

4. As questões referentes ao fato gerador das contribuições previdenciárias e incidência de juros de mora e multa decorrentes de decisões judiciais que determinem ou homologuem o pagamento de créditos trabalhistas sujeitos à incidência do referido tributo e de seus acréscimos moratórios, estão disciplinadas pelo artigo 43 da Lei nº 8.212/91 e pela Lei nº 9.430/96.

5. Tem-se, contudo, que a referida legislação foi alterada pela Medida Provisória nº 449 de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, dando nova redação ao artigo 43 da Lei nº 8.212/91. Em face de tais alterações legislativas, necessário se faz delimitar a questão em dois momentos relativos à matéria afeta ao artigo 43 da Lei nº 8.212/91: um, quanto ao período que antecede a alteração da lei e o outro, em relação ao período posterior à alteração legislativa.

6. No tocante ao período anterior à alteração legislativa, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação. Pelo que para o cálculo dos acréscimos legais (juros de mora e multa) aplica-se o disposto no artigo 276 do Decreto nº 3.048/99, ou seja, para aquelas hipóteses em que a prestação do serviço se deu até o dia 4/3/2009, observar-se-á o regime de caixa (no qual o lançamento é feito na data do recebimento do crédito ou do pagamento que gera o crédito decorrente).

7. Quanto ao período posterior à alteração do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, feita pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, tem-se duas importantes alterações: a primeira, é que o fato gerador da contribuição previdenciária passou a ser a prestação do serviço, conforme o artigo 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91; e a segunda, é que no § 3º da referida lei instituiu-se o regime de competência para aplicação dos acréscimos legais moratórios, pois se passou a considerar o mês de competência em que o crédito é merecido, e não o momento em que o pagamento é feito, como no regime de caixa.

8. Contudo, a Constituição Federal estabelece o princípio da anterioridade nonagesimal, pelo qual as contribuições sociais, por serem uma espécie de tributo, só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (art. 150, III, "a", c/c o art. 195, § 6º, ambos da CF). Como a Medida Provisória nº 448/2008 foi publicada em 4/12/2008, suas alterações só podem ser exigidas após transcorridos noventa dias de sua publicação, pelo que o marco inicial da exigibilidade do regime de competência ocorreu na data de 5/3/2009.

9. Desta forma, em relação ao período em que passou a vigorar com nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, aplicável às hipóteses em que a prestação do serviço ocorreu a partir do dia 5/3/2009, observar-se-á o regime de competência (em que o lançamento é feito quando o crédito é merecido e não quando é percebido), ou seja, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, a data da efetiva prestação de serviço.

10. O lançamento pode ser direto (dispensando o auxílio do contribuinte); pode ser misto (decorrente de ação conjugada entre o Fisco e o contribuinte) e pode ser por homologação. Nos termos do artigo 150, caput, do CTN, a contribuição social tem lançamento por homologação, eis que quem deve declarar e calcular o valor do tributo é o contribuinte e não o órgão arrecadador. Trata-se, pois, de lançamento que tem o recolhimento exigido do devedor independentemente de prévia manifestação do Fisco, que não precisa efetuar ao ato final de lançamento para tornar exigível a prestação tributária. Da mesma forma que no IRPF a pessoa física presta as informações, faz o cálculo e ainda recolhe o tributo, na contribuição previdenciária devida, na forma da lei, a partir da prestação do serviço, o contribuinte presta as informações sobre o pagamento por serviços prestados, faz o cálculo e recolhe o tributo, por se tratar de tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Donde se conclui que a prestação de serviços é o fato gerador da contribuição previdenciária, com lançamento automático, porque exigível a obrigação independentemente de prévio exame da autoridade administrativa, competindo ao tomador a retenção e o recolhimento do tributo.

11. Entretanto, a nova redação do § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91 utilizou a expressão "acréscimos legais moratórios", indo, portanto, além da contribuição previdenciária em valores atualizados, para abranger juros da mora correspondentes à utilização do capital alheio, ou seja, para remuneração do tempo em que a empresa deixou de verter para o sistema previdenciário as contribuições devidas, utilizando os valores devidos em proveito próprio.

12. Pela atualização monetária das contribuições respondem trabalhador e empresa, contribuintes do sistema e sem prejuízo para o trabalhador, que por sua vez receberá o crédito igualmente atualizado.

13. Pelos juros incidentes sobre as contribuições, no entanto, responde apenas a empresa, não sendo justo e nem cabível que por eles pague quem não se utilizou de um capital sobre o qual incidem as contribuições previdenciárias.

14. Quanto à multa, ao contrário da atualização monetária para recomposição do valor da moeda e dos juros, pela utilização do capital alheio, é uma penalidade destinada a compelir o devedor à satisfação da obrigação a partir do seu reconhecimento, pelo que não incide retroativamente à prestação de serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo da citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei nº 9.430/96, c/c art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91, observado o limite legal de 20% previsto no art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96.

Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial, e parcialmente provido".

 

Desse modo, não se pode concluir pela natureza indenizatória dos juros de mora, e consequente não incidência das contribuições previdenciárias destinadas a terceiros, na hipótese em que a lei expressamente inclui na base de cálculo da contribuição previdenciária, devida em decorrência de ações trabalhistas, os acréscimos legais moratórios.

 

V- DO TERMO INICIAL DOS JUROS, DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA:

Relativamente aos critérios de atualização do indébito, como os créditos a serem compensados são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, deverão ser acrescidos apenas da taxa SELIC, que abrange correção monetária e juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 38, § 4º, da Lei nº 9.250/95).

Nesse sentido, vale transcrever a ementa do REsp nº 1.111.175/SP Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 01/07/2009, submetido ao regime dos recursos repetitivos:

 

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.

2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária.

3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data da vigência da Lei 9.250/98, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ".(Grifos nossos).

 

VI - DA COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS COM OUTROS CRÉDITOS ADMINISTRADOS PELA RECEITA FEDERAL:

A Lei nº 8.383/1991, no seu art. 66, § 1º, com redação dada pela Lei nº 9.069/95, autorizava a compensação entre tributos da mesma espécie.

O art. 49 da Lei 10.637/2002 deu nova redação ao art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e admitiu a compensação de quaisquer tributos e contribuições, vencidos ou vincendos, desde que arrecadados pela Secretaria da Receita Federal.

O parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007 introduziu restrição ao exercício do direito à compensação, vedando a possibilidade de aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 às contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c”, do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, que incluem as contribuições a cargo do empregador.

A Lei nº 13.670/2018 revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei n° 11.457/2007 e inseriu o art. 26-A, que autoriza a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96 às compensações das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457/07, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), mantendo a vedação a débito relativo a período de apuração anterior à utilização do sistema eSocial.

A presente ação foi proposta na vigência da Lei nº 13.670/2018, pelo que a compensação tributária poderá efetivar-se com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, em conformidade com o art. 74 da Lei nº 9.430/96, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial).

Nesse diapasão, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.

 

VII - DO ART. 170- A DO CTN:

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento no sentido de ser aplicável a regra do art. 170-A do CTN, que veda a compensação de tributo anteriormente ao trânsito em julgado da sentença (REsp 1167039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki), motivo pelo qual a compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da decisão onde se discute a existência do indébito tributário.

 

VIII - DAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS:

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo também é a folha de salários (Nesse sentido: STJ, REsp 1553982, Rel Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 01/05/2016, decisão monocrática; Precedentes do TRF 2ª Região: 3ª Turma Especializada, APELREEX 201051010091133-RJ, Rel. Desembargador Federal Marcello Granado, E-DJF2R: 23/09/2014, e APELREEX 201051100033341, Rel. Juiz Federal Convocado Luiz Norton Baptista de Mattos, E-DJF2R: 26/08/2014; 4ª Turma Especializada, AC 201150010120974, Rel. Desembargador Federal Luiz Antônio Soares, E-DJF2R - Data::12/11/2013).

A autora não apelou quanto à vedação do direito da autora de compensar os valores indevidamente recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros, devendo ser mantida a sentença quanto a este ponto.

 

IX – DOS HONORÁRIOS:

Deve ser mantida a sentença que condenou a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3o, I do CPC/15, tendo em vista que a União Federal não recorreu quanto a este tema.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da UNIÃO FEDERAL para excluir da parcela de procedência do pedido a declaração de inexistência de relação jurídica atinente às contribuições previdenciárias patronal e as destinadas a terceiros incidentes sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias, de assistência médica e odontológica pagas antes da vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), de juros de mora, de participação nos lucros e resultados da empresa. 



Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001061079v4 e do código CRC 6528ccca.

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Documento:20001061139
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001512-06.2019.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AÇÃO PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DESTINADAS A TERCEIROS. COMPENSAÇÃO. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS INDENIZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-TRANSPORTE. ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA. AJUDA DE CUSTO. DIÁRIAS DE VIAGEM. ABONO ASSIDUIDADE. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEI Nº 11.457/2007. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 170 -A DO CTN.

1. As importâncias pagas aos empregados relativas às férias indenizadas não integram o salário de contribuição (art. 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212/91), razão pela qual não há a incidência das contribuições previdenciárias destinadas a terceiros.

2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, submetido ao regime do recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente e a título de aviso prévio indenizado.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485 (Tema 985), em repercussão geral, fixou a tese de que: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

4. Não há incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas relativas ao vale-transporte, ainda que pagas em dinheiro, tendo em vista seu caráter não remuneratório. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

5. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que o auxílio-creche possui caráter indenizatório e não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.

6. No que pertine às ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência da contribuição previdenciária do Regime Geral da Previdência Social, consoante o § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449 de 2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, os acréscimos legais moratórios são expressamente incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária, razão pela qual não podem ser desconsiderados na apuração do valor da contribuição não recolhida.

7. Não se pode concluir pela natureza indenizatória dos juros de mora, e consequente não incidência da contribuição previdenciária, na hipótese em que a lei expressamente inclui na base de cálculo da contribuição previdenciária destinada a terceiros, devida em decorrência de ações trabalhistas, os acréscimos legais moratórios.

8. A partir da vigência da Lei nº 13.467/17, que deu nova redação ao art. 28, § 9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212/91, as importâncias pagas a título de assistência médica ou odontológica, própria da empresa ou por ela conveniado, ainda que não abranjam a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, estão excluídas da base de incidência das contribuições previdenciárias destinadas a terceiros.

10. Não incidem as contribuições destinadas a terceiros sobre a verba paga a título de participação nos lucros e resultados das empresas, desde que realizadas na forma das normas regulamentadoras (Medida Provisória 794/94, Lei nº 10.101/00, e também o art. 28, § 9º, "j", da Lei n. 8.212/91). No presente caso, inexiste prova do pagamento da referida verba, tampouco se foram preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 10.101/2000.

11. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Por outro lado, as parcelas referentes ao auxílio-alimentação pagas em pecúnia ou em tíquetes, em virtude do caráter habitual e remuneratório, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ.

12. O auxílio-alimentação em pecúnia ou o fornecido mediante tíquetes ou cartão-alimentação até 11/11/2017 continuam a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

13. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, diante do caráter indenizatório do abono de assiduidade, não incide a contribuição previdenciária patronal sobre esta verba (STJ: REsp nº 1.660.784/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 18/05/2017; REsp 1.620.058/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, DJe 16/03/2017; RESP 743.971, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJE 21/09/2009; Pet 6243/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, DJe 13/10/2008).

14. Os valores pagos a título de diárias de viagem e de ajuda de custo não integram o salário de contribuição, em consonância com o art. 28, § 9º, alínea “h”, com redação dada pela Lei n° 13.467/2017, de modo que não há a incidência da contribuição previdenciária sobre as aludidas verbas.

15. Os créditos a serem compensados são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, incidindo apenas a taxa SELIC, que abrange correção monetária e juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 38, § 4º, da Lei nº 9.250/95).

16. A presente ação foi proposta na vigência da Lei nº 13.670/2018, pelo que a compensação tributária poderá efetivar-se com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, em conformidade com o art. 74 da Lei nº 9.430/96, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial).

17. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso submetido à sistemática repetitiva, firmou entendimento no sentido de ser aplicável a regra do art. 170-A do CTN, que veda a compensação de tributo anteriormente ao trânsito em julgado da sentença (REsp 1167039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki).

18. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo também é a folha de salários (Nesse sentido: STJ, REsp 1553982, Rel Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 01/05/2016, decisão monocrática).

19. Apelação da União Federal parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da UNIÃO FEDERAL para excluir da parcela de procedência do pedido a declaração de inexistência de relação jurídica atinente às contribuições previdenciárias patronal e as destinadas a terceiros incidentes sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias, de assistência médica e odontológica pagas antes da vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), de juros de mora, de participação nos lucros e resultados da empresa, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 26 de julho de 2022.



Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001061139v4 e do código CRC 8966b054.

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Signatário (a): ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
Data e Hora: 5/8/2022, às 14:38:8

 


 



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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 2ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 26/07/2022

Apelação Cível Nº 5001512-06.2019.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

PROCURADOR(A): TOMAZ HENRIQUE LEONARDOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual do dia 26/07/2022, na sequência 2, disponibilizada no DE de 11/07/2022.

Certifico que a 3a. TURMA ESPECIALIZADA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 3A. TURMA ESPECIALIZADA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PARA EXCLUIR DA PARCELA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ATINENTE ÀS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAL E AS DESTINADAS A TERCEIROS INCIDENTES SOBRE AS VERBAS PAGAS A TÍTULO DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA PAGAS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 (11/11/2017), DE JUROS DE MORA, DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA

Votante: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA

Votante: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário



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