Agravo de Instrumento Nº 5008498-70.2021.4.02.0000/ES
RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por CARGOLUX LOGISTICA LTDA., visando à reforma da decisão proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada nos autos da execução fiscal n.º 00014173720144025001, afastando a alegação de prescrição intercorrente.
Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese, a ocorrência de prescrição intercorrente nos termos do art. 40 LEF, ante o transcurso do prazo quinquenal que trata o art. 174 do CTN a contar da ciência da exequente em 18 de julho de 2014 acerca da não localização da executada.
Requer, ainda, a condenação da exequente ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do NCPC.
Contrarrazões da UNIÃO FEDERAL (evento 05 do TRF).
É o relatório.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes seus requisitos de admissibilidade.
A decisão agravada rejeitou a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
“[...] Esta execução foi ajuizada em 06.03.2014 e expedido o mandado de citação, o oficial de justiça certificou, em 13.05.2014, não ter localizado a empresa em seu endereço domiciliar (evento 7) e a União pediu a citação por edital em 23.07.2014 (evento 12). O pedido foi deferido e, decorrido o prazo, não foram encontrados bens penhoráveis, conforme certidão de consulta ao sistema Renajud (evento 35). A União foi intimada em 17.07.2015 e requereu o redirecionamento em face de M. V. M. e M. A. D. S. P. N. (eventos 39 e 41).
A empresa executada e a sócia M. A. D. S. P. N., citadas em 13.01.2016, interpuseram exceção de pré-executividade, tendo a coexecutada alegado sua ilegitimidade passiva por não ser sócia com poderes de gestão (eventos 50, 51 e 66). O coexecutado M. V. M. não foi localizado (evento 55).
A citação ocorreu em 13.01.2016 e em 21 de julho de 2016 a União requereu a suspensão do feito, na forma do art. 40 da LEF (evento 64). Vê-se que ainda não decorreu o prazo previsto na Lei 6830/80 e nem no RESP 1.340.553/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, pelo STJ, restou decidido que: “No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF” [...]”
O despacho que ordenou a citação foi proferido na vigência da LC nº 118/2005 (evento 03), produzindo o efeito de interromper a prescrição.
No tocante à sistemática para a contagem da prescrição intercorrente prevista no art. 40, caput e parágrafos, da Lei nº 6.830/80, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.340.553, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 24/09/2018, disponibilizado no DJe 15/10/2018, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou as seguintes teses, constantes da ementa transcrita:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.”
Opostos embargos de declaração no REsp n.º 1.340.553/RS, foram os mesmos providos em parte, sem efeitos infringentes, para alterar o item 3º da ementa do julgado, nos seguintes termos:
“RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS (LEI N. 6.830/80). AUSÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. PRESENÇA DE OBSCURIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. A expressão "pelo oficial de justiça" utilizada no item "3" da ementa do acórdão repetitivo embargado é de caráter meramente exemplificativo e não limitador das teses vinculantes dispostas no item "4" da mesma ementa e seus subitens. Contudo pode causar ruído interpretativo a condicionar os efeitos da "não localização" de bens ou do devedor a um ato do Oficial de Justiça. Assim, muito embora o julgado já tenha sido suficientemente claro a respeito do tema, convém alterar o item "3" da ementa para afastar esse perigo interpretativo se retirando dali a expressão "pelo oficial de justiça", restando assim a escrita: "3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege."
2. De elucidar que a "não localização do devedor" e a "não localização dos bens" poderão ser constatadas por quaisquer dos meios válidos admitidos pela lei processual (v.g. art. 8º, da LEF). A Lei de Execuções Fiscais não faz qualquer discriminação a respeito do meio pelo qual as hipóteses de "não localização" são constatadas, nem o repetitivo julgado.
3. Ausentes as demais obscuridades, omissões e contradições apontadas.
4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.”
(EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1340553 2012.01.69193-3, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:13/03/2019 DTPB:.)
Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi esclarecido que “a citação necessária a interromper o fluxo do prazo prescricional intercorrente é a citação de qualquer codevedor, incluindo aí também aqueles a quem a execução fiscal foi “redirecionada”. A lei não discrimina.”
Citada a empresa devedora em 06/03/2015, 30 (trinta) dias após a publicação do edital (evento 23), interrompendo o curso da prescrição intercorrente (item 4.3. da ementa do REsp nº 1.340.553/RS), a suspensão do processo, com fulcro no art. 40 da LEF, se reiniciou com a ciência da exequente da ausência de bens penhoráveis em 17/07/2015 (evento 39), nos termos do item 4.1.1. da ementa do REsp nº 1.340.553/RS.
Por outro lado, o marco inicial do prazo prescricional, na hipótese de redirecionamento da execução fiscal para os sócios, é a data em que a exequente toma ciência da dissolução irregular da sociedade.
A partir de então está autorizado o redirecionamento, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto. Nesse sentido, confira-se a existência do recente julgamento, pela Primeira Seção, do REsp n.º 1.201.993, submetido à sistemática dos recursos repetitivos e afetado ao Tema n.º 444, acerca do termo a quo do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a Fazenda promover o redirecionamento do feito.
No caso em tela, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a exequente promover o redirecionamento do feito iniciou-se a partir de sua ciência acerca em 18/07/2014 (evento 11 da 1ª instância) do teor da certidão negativa de localização da empresa exarada em 13/05/2014 (evento 07 da 1ª instância), quando foi noticiado ao oficial de justiça, que a empresa executada se mudara há um ano, não sendo conhecido o seu endereço.
Da leitura dos autos, verifica-se que a exequente requereu o redirecionamento da execução para os sócios M. V. M. e M. A. D. S. P. N., dentro do prazo prescricional, em 11/09/2015 (evento 41 da 1ª instância), o que foi deferido pelo juiz a quo em 27/10/2015 (evento 43), com a efetivação da citação de M. A. D. S. P. N., em 13/01/2016 (evento 51 da 1ª instância), ocasião em restou novamente interrompido o decurso do prazo prescricional.
Demonstrada inequivocamente nos autos a dissolução irregular da empresa, o que enseja a responsabilidade dos sócios administradores para responderem pelos débitos da sociedade, não tendo os mesmos se desincumbido do ônus de comprovar que não detinham, de poderes de administração e gerência sobre a executada.
Através da petição protocolizada em 22/07/2016 (evento 64 da 1ª instância) a Fazenda requereu a suspensão do processo com fulcro no art. 40 da LEF, com posterior arquivamento, a qual foi deferida em 18/06/2021 (evento 94 da 1ª instância).
Portanto, à luz da sistemática da contagem do prazo de prescrição intercorrente fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, não houve o decurso do prazo prescricional a contar da interrupção do prazo quinquenal em 22/07/2016 (evento 64 da 1ª instância).
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001060792v3 e do código CRC 1fb68def.
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Data e Hora: 18/7/2022, às 17:48:17