Apelação Criminal Nº 0000335-59.2005.4.02.5106/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por S. B. M. (evento 156 - TRF2),  em face do acórdão lavrado por esta Primeira Turma Especializada (evento 148 - TRF2) que, por unanimidade, deu  parcial provimento  ao recurso de  L. E. D. A. C., para declarar extinta a sua punibilidade, com fulcro nos arts. 107, IV, 109, V e 115, todos do Código Penal, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, julgando prejudicada a análise do mérito do seu recurso, e negou provimento à apelação do embargante, Sérgio Bailune Matuque, para manter a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, que o condenou à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 168-A, § 1º do Código Penal, e que está assim ementado:

“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 168-A DO CP. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA DO CORRÉU E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. DISPENSADA A COMPROVAÇÃO  DO ANIMUS SIBI HABENDI. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. INOCORRÊNCIA.

1. A PRESCRIÇÃO, EM SE TRATANDO DE CRIME CONTINUADO, REGULA-SE PELA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA, NÃO SE COMPUTANDO O ACRÉSCIMO DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA (SÚMULA 497 DO STF).

2. CONSIDERANDO A PENA IMPOSTA NA SENTENÇA, O PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO É DE 04 (ANOS),  NOS TERMOS DO ART. 109, INC. V DO CP, PRAZO ESSE QUE DEVERÁ SER REDUZIDO À METADE, CONSIDERANDO À IDADE DE UM DOS RÉUS  AO TEMPO DA SENTENÇA, POR FORÇA DO ARTIGO 115, DO MESMO DIPLOMA LEGAL.

3. TRANSCORRIDO MAIS DE  03 (TRÊS ANOS) DESDE A DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA (17/09/2009), DESCONSIDERADO O PRAZO EM QUE O CURSO DA AÇÃO PENAL E O PRAZO PRESCRICIONAL FICARAM SUSPENSOS POR FORÇA DE DECISÃO DA PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA,  NA SESSÃO DE JULGAMENTO REALIZADA, EM 01/12/2012,  TENDO EM VISTA A INCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM PROGRAMA DE PARCELAMENTO DA RECEITA FEDERAL.

4. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO COM A CONSEQUENTE DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU LUIZ ENÉAS DE ARROCHELLAS CORREA, INCLUSIVE DA PENA DE MULTA, POR FORÇA DO ART. 114, II, DO CÓDIGO PENAL

5 MATERIALIDADE E AUTORIA DO RÉU REMANESCENTE RESTARAM DEMONSTRADAS. OS DOCUMENTOS QUE INSTRUEM OS AUTOS, ALÉM DAS PRÓPRIAS DECLARAÇÕES DO RÉU EM SEU INTERROGATÓRIO JUDICIAL,  DEMONSTRAM TER SIDO ELE O ADMINISTRADOR DA ASSOCIAÇÃO EM PERÍODO ABARCADO PELA DENÚNCIA.

6 O ELEMENTO SUBJETIVO EXIGIDO PELO TIPO PREVISTO NO ART. 168-A É O DOLO GENÉRICO, PRESCINDINDO-SE ASSIM DA FINALIDADE ESPECÍFICA DE SUPRIMIR OU REDUZIR CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HAVENDO O DESCONTO E ESCOADO O PRAZO LEGAL PARA O RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADOS, CONSUMADO ESTÁ O DELITO, SENDO PORTANTO,  DESNECESSÁRIO PERQUIRIR SE O AGENTE POSSUÍA A INTENÇÃO DE PRATICAR A CONDUTA OU DE RESTITUIR AS QUANTIAS DESCONTADAS.

7.  INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO VERIFICADA.  NÃO HÁ PROVA SUFICIENTES NOS AUTOS QUE DEMONSTREM PROBLEMAS FINANCEIROS A JUSTIFICAR A CONDUTA ILÍCITA DO RÉU,  A CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE REFERENTE À INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA SÓ TEM LUGAR EM HIPÓTESES DE EXTREMA EXCEPCIONALIDADE, ISTO É, QUANDO O ACUSADO ATESTAR QUE, DE FATO, NÃO TINHA ALTERNATIVA QUE NÃO O COMPORTAMENTO EM DESACORDO COM O DIREITO, O QUE NÃO OCORREU NOS AUTOS.

8. RECURSO DO RÉU L. E. D. A. C. PARCIALMENTE PROVIDO, PARA RECONHECER A OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E DECLARAR EXTINTA SUA PUNIBILIDADE. PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO. RECURSO DO RÉU  SÉRGIO BAILUNE NÃO PROVIDO.”

Em suas razões (evento 156 –  TRF2), o embargante alega, em síntese, a ocorrência de omissão no acórdão, eis que não teria ele reconhecido a extinção da sua punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado. Aduz o embargante, na oportunidade, que permaneceu no parcelamento especial previsto na Lei nº 11. 941/2009 até 26/11/2015, quando migrou para o benefício instituído pela Lei n 13.155/2005 (PROFUT), que não prevê a suspensão da pretensão punitiva e da prescrição criminal, diferentemente do que dispõe o artigo 68, parágrafo único, da Lei nº 11.941/2009, somente sendo excluído do programa de parcelamento em 27/08/2021.  

O órgão do Ministério Público Federal apresentou as contrarrazões  ao recurso (eventos, 159 e 164 – TRF2). 

É o relatório.  Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001055848v2 e do código CRC 723552b1.

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Apelação Criminal Nº 0000335-59.2005.4.02.5106/RJ

VOTO

Como relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por S. B. M. (evento 156 - TRF2),  em face do acórdão lavrado por esta Primeira Turma Especializada (evento 148 - TRF2) que, por unanimidade, deu  parcial provimento  ao recurso de  L. E. D. A. C., para declarar extinta a sua punibilidade, com fulcro nos arts. 107, IV, 109, V e 115, todos do Código Penal, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, julgando prejudicada a análise do mérito do seu recurso, e negou provimento à apelação do embargante, Sérgio Bailune Matuque, para manter a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, que o condenou à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 168-A, § 1º do Código Penal

De acordo com o art. 619, do Código de Processo Penal, os Embargos de Declaração têm lugar quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado, se prestando também para corrigir eventual erro material. 

Embora a questão da prescrição tenha sido aventada na apelação do embargante e sido objeto de análise no voto condutor do julgamento, trouxe ele, especificamente, nos presentes aclaratórios, a tese de que permaneceu no parcelamento especial previsto na Lei n. 11.941/2009 até 26/11/2015, quando migrou para o benefício instituído pela Lei n. 13.155/2015 (PROFUT), que não prevê a suspensão da pretensão punitiva e da prescrição criminal, diferentemente do que dispõe o artigo 68, parágrafo único, da Lei n. 11.941/2009, de modo que, segundo aduz, no período em que permaneceu sob a égide do segundo programa de parcelamento, o prazo prescricional teria transcorrido normalmente.

 Todavia, tal tese não merece acolhimento.

 Nesse passo, entendo tal qual o órgão do Ministério Público Federal em suas contrarrazões, no sentido de que “não há que se falar em retomada do curso da prescrição criminal, em virtude, tão somente, da alteração do programa de parcelamento escolhido pelo réu. É dizer, uma vez eu o réu encontra-se cadastrado em programa de parcelamento, e realizando os pagamentos devidos, inexiste razão para o prosseguimento do processo criminal, mantendo-se , portanto a suspensão da pretensão punitiva.

Desta forma, deve prevalecer o que dispõe o art. 68 da Lei nº 11.941/2009, vigente ao tempo de iniciado o parcelamento pelo réu, ora embargante, que dispõe:

 “(...) É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1^o e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1^o a 3^o desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.

Parágrafo único.  A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva."

  Ressalto que permitir que a prescrição siga seu curso normal durante o período de adesão voluntária do contribuinte ao programa de recuperação fiscal serviria como estratégia do réu para alcançar a impunidade, uma vez que a simples adesão ao benefício, que, como cediço, não extingue o crédito tributário, inviabilizaria a persecução penal, dada a real possibilidade de extinção da punibilidade pela prescrição, em razão das inúmeras parcelas em que o valor devido pode ser pago.  

Assim, não há outra conclusão que não a de que a pretensão punitiva criminal permanece suspensa enquanto ativo o programa de parcelamento e até que o débito seja totalmente quitado, o que enseja a extinção da punibilidade.

No presente caso, verifico  que o réu foi  condenado à pena reclusiva de 02 (dois) anos, desprezada a fração decorrente da continuidade delitiva (Súmula 497, STF), contra a qual não se insurgiu o Ministério Público Federal. Portanto, o prazo  que rege o caso é de 04 (quatro) anos, a teor do art. 109, V,  do Código Penal.

Há que se considerar que a empresa contribuinte ficou desde 24/11/2009 até 27/08/21, submetida a regime de parcelamento, portanto, com suspensão da pretensão punitiva e da prescrição, sendo que isso se deu em programas diversos, pois de 2009 a 2015 ingressou no parcelamento especial previsto na Lei nº 11.941/2009, e, após, em 2015,  migrou para o parcelamento regido pela Lei nº 13.155/15 (PROFUT), como informa a  própria defesa do réu, no qual permaneceu até 2017, quando aderiu ao PERT, sendo excluída em 27/08/2021.

Assim,  não transcorreu o prazo necessário entre os marcos interruptivos para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, ou seja,  entre a data do recebimento da denúncia (03/08/2006) e a data da publicação da sentença condenatória  (17/09/2009), nem a partir desta data até a presente, considerando os períodos em que a empresa aderiu ao programa de parcelamento da Receita Federal, quando estava suspensa a fruição do prazo prescricional.

DIANTE DO EXPOSTO, voto no sentido de negar provimento aos  embargos  declaratórios opostos.

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EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRIME TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA.

1. Segundo o preceito inscrito no artigo 619 do CPP, os embargos de declaração têm por objetivo apenas eliminar do acórdão ambiguidade, obscuridade, contradição,  e omissão, ou ainda para corrigir eventual erro material.  Não obstante, por ser matéria de ordem pública,  a ocorrência da prescrição pode ser apreciada pela respectiva via.

2. Embora a questão da prescrição tenha sido aventada na apelação do embargante e sido objeto de análise no voto condutor do julgamento, trouxe ele, especificamente, nos presentes aclaratórios, a tese  de que permaneceu no parcelamento especial previsto na Lei n. 11.941/2009 até 26/11/2015, quando migrou para o benefício instituído pela Lei n. 13.155/2015 (PROFUT), que não prevê a suspensão da pretensão punitiva e da prescrição criminal, diferentemente do que dispõe o artigo 68, parágrafo único, da Lei n. 11.941/2009.

3. Não há que se falar em retomada do curso da prescrição criminal, em virtude, tão somente, da alteração do programa de parcelamento escolhido pelo réu. É dizer, uma vez que o réu se encontra cadastrado em programa de parcelamento, e realizando os pagamentos devidos, inexiste razão para o prosseguimento do processo criminal, mantendo-se , portanto a suspensão da pretensão punitiva.

4. Permitir que a prescrição siga seu curso normal durante o período de adesão   voluntária do contribuinte ao programa de recuperação fiscal serviria como  estratégia do réu para alcançar a impunidade, uma vez que a simples adesão ao benefício, que, como cediço, não extingue o crédito tributário, inviabilizaria a persecução penal, dada a real possibilidade de extinção da punibilidade pela prescrição, em razão das inúmeras parcelas em que o valor devido pode ser pago.

5. Não transcorreu o prazo necessário de 04 anos, correspondente à pena privativa de liberdade aplicada de 02 anos, descontada a continuidade delitiva, entre os marcos interruptivos para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, ou seja,  entre a data do recebimento da denúncia  e a data da publicação da sentença condenatória, nem a partir desta data até a presente, considerando os períodos em que a empresa aderiu ao programa de parcelamento da Receita Federal, quando estava suspensa a fruição do prazo prescricional.

6. Embargos de Declaração não providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos declaratórios opostos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 01 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001055850v3 e do código CRC 286d1d93.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/08/2022

Apelação Criminal Nº 0000335-59.2005.4.02.5106/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário