Apelação/Remessa Necessária Nº 0006943-53.2012.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Os autos retornaram a esta Terceira Turma Especializada para novo reexame do caso, em sede de juízo de retratação, por força do efeito regressivo determinado pelo procedimento de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários no regime de recursos repetitivos, nos termos do art. 1030, inciso II, do CPC/2015.

Em decisão proferida pela Vice-Presidência deste Tribunal, foi determinado o envio dos autos a esta Turma para possibilitar o exercício do juízo de retratação, tendo em vista o julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal do  Recurso Extraordinário nº 1.072.485 - Tema 985 (“É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”) e do RE nº 576.967 - Tema 72 (“É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001052468v1 e do código CRC 1eeacd0c.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 0006943-53.2012.4.02.5001/ES

VOTO

METRON ENGENHARIA LTDA E OUTROS impetraram mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO ESPÍRITO SANTO, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ao recolhimento da contribuição a terceiros e contribuição social previdenciária patronal incidente sobre os valores mensais e vincendos incidentes sobre: 15 (quinze) dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), salário maternidade, férias, adicional de férias de 1/3 (um terço), férias não gozadas e convertidas em pecúnia (férias indenizadas), horas extras, auxílio-transporte, auxílio-alimentação, auxílio-creche, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, adicional de transferência, adicional de Quebra de Caixa, aviso prévio indenizado.

O juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória (evento 52/SJES) deferiu parcialmente o pedido das Impetrantes e resolveu o mérito, para:

“(...)(1) DETERMINAR que a autoridade impetrada se abstenha de recolher (ou realize a cobrança) da contribuição previdenciária e para terceiros a cargo destas impetrantes, sobre os pagamentos feitos aos seus empregados a título de adicional de transferência; aviso prévio indenizado e seu respectivo 13º salário proporcional; adicional de 1/3 de férias; valor pago nos primeiros quinze dias de afastamento em razão de auxílio-doença/acidente; além de auxílio transporte pago em pecúnia. Também fica as impetrantes autorizadas a não recolher as contribuições para terceiros (INCRA, SESC, SENAC, SAT (RAT), SEBRAE e salário educação (terceiros), cuja base de cálculo seja a mesma das rubricas ora discriminadas, pois excluídos do salário-de-contribuição. (2) DECLARAR seu direito em efetuar a compensação da contribuição previdenciária a cargo do empregador incidente sobre as rubricas mencionadas no item anterior, respeitada a prescrição quinquenal, contada do ajuizamento da ação, nos termos fundamentados, segundo normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil; (...)”

Esta Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União (Fazenda Nacional) e negou provimento à apelação de Metron Engenharia Ltda. e outros, conforme ementa adiante transcrita):

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA EXTRA PETITA. INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. LC Nº 118/2005. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. VERBAS TRABALHISTAS. TAXA SELIC. ARTIGO 170-A DO CTN. COMPENSAÇÃO. LEI Nº 11.457/07.

1. A declaração de inexigibilidade da contribuição prevista no artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91, e destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laboral por força dos riscos derivados do ambiente do trabalho - GIIL-RAT, não foi objeto do pedido formulado pelas impetrantes, que se circunscreveram a postular a declaração do direito ao não recolhimento relativamente ao tributo previsto no inciso I, do artigo 22, da Lei nº 8.212/91 e das contribuições de terceiros, a demandar a adequação da sentença.

2. A via do mandado de segurança se mostra idônea para a declaração do direito à compensação de tributo, segundo o Enunciado nº 213, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

3. Reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

4. Incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre verbas trabalhistas de natureza remuneratória, como o salário-maternidade, férias gozadas, adicionais de transferência, noturno, periculosidade, insalubridade, quebra de caixa, horas extras, décimo terceiro salário proporcional, e auxílio-alimentação, diante do caso concreto, diversamente daquelas que possuem cunho indenizatório, como os valores pagos aos empregados nos quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e auxílio-transporte, segundo a legislação aplicável à hipótese e o decidido pelos tribunais.

5. A compensação tributária é regida pela lei em vigor à data do ajuizamento da ação ou do requerimento administrativo, conforme jurisprudência do STJ (RESP nº 1238987-SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 10/05/2011). Em se tratando de contribuições previdenciárias, a compensação deverá observar o disposto no artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, mostrando-se inaplicável o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, não incidindo, no caso concreto, o disposto no parágrafo terceiro do artigo 89, da Lei nº 8.212/91, ante a sua revogação pela Medida Provisória nº 449/08, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09.

6. Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão da prescrição reconhecida, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).

7. A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado, mesmo se tratando de base de cálculo tida como inconstitucional, em conformidade com o artigo 170-A do CTN, em vigor ao tempo da impetração desta ação mandamental, conforme jurisprudência pacificada da 1ª Seção do STJ.

8. Remessa necessária e apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) parcialmente providas. Apelação de METRON ENGENHARIA LTDA. e OUTROS desprovida. Grifei

Despacho do Vice-Presidente determinando o retorno dos autos à esta Terceira Turma para que se proceda, verificado o caso concreto, à adequação do acórdão aos temas 72 e 985, fixados em julgamento definitivo pelo STF (evento 66/TRF2).

Mediante análise do decidido por esta Terceira Turma Especializada (evento 16/TRF2), verifica-se o entendimento no sentido de que incidiria contribuição previdenciária patronal sobre verbas trabalhistas de natureza remuneratória como o salário-maternidade e, por outro lado, diante do cunho indenizatório, não incidiria sobre o terço constitucional de férias.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar definitivamente os Recursos Extraordinários 1.072.485 (tema 985) e RE 576.967 (tema 72), sob repercussão geral, fixou as seguintes teses:

Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”

Tema 72: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.”

 Assim, o acórdão recorrido merece ser revisto para fins de compatibilização com as teses fixadas em julgamento definitivo pelo STF, reconhecendo-se a legitimidade da incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias e a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade, mantidos os seus demais termos.

Do exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação para DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e às apelações da União e das Impetrantes, mantendo-se os demais termos do acórdão recorrido.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 0006943-53.2012.4.02.5001/ES

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPATIBILIZAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM TESES FIXADAS EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. TEMAS 72 E 985.  JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. o Supremo Tribunal Federal, ao julgar definitivamente os Recursos Extraordinários 1.072.485 (tema 985) e RE 576.967 (tema 72), sob repercussão geral, fixou as seguintes teses: Tema 985 - “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”; Tema 72 - “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.”

2. O acórdão merece ser revisto para fins de compatibilização com os referidos temas, reconhecendo-se a legitimidade da incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias e a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade, mantidos os seus demais termos.

3. Juízo de retratação exercido.  Remessa Necessária e Apelações da União e das Impetrantes parcialmente providas, mantendo-se os demais termos do acórdão recorrido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, exercer o juízo de retratação para DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e às apelações da União e das Impetrantes, mantendo-se os demais termos do acórdão recorrido, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 02 de agosto de 2022.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/08/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 0006943-53.2012.4.02.5001/ES

INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): ANDRÉ TERRIGNO BARBEITAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

Votante: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário