Apelação Cível Nº 5000139-73.2022.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação (evento 1, APELAÇÃO4), interposta pelo INSS contra a sentença (evento 1, SENT3),que julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez ao autor, a contar da cessação do benefício, em 02/09/2019.
Foi a autarquia condenada ao pagamento de honorários advocatícios. Não houve condenação em custas processuais.
Em razões recursais, o INSS requer que a Data de Início do Benefício - DIB seja fixada em julho de 2020, pois a perícia judicial constatou que a data de início da incapacidade ocorreu naquela ocasião. Pede, subsidiariamente, que a DIB seja fixada na data da realização do exame pericial.
Contrarrazões do autor (evento 1, CONTRAZ5).
O Parquet Federal restituiu os autos, sem manifestação sobre o mérito do recurso (evento 4, PARECER1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelação (evento 1, APELAÇÃO4), interposta pelo INSS contra a sentença (evento 1, SENT3),que julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez ao autor, a contar da cessação do benefício, em 02/09/2019.
CELSON CONSTÂNCIO, trabalhador urbano e contribuinte individual, afirmou que não logrou êxito em dar continuidade ao seu trabalho, devido às doenças que o afligiam. Teve cessado o seu auxílio-doença, pois a perícia médica do INSS atestou a inexistência de incapacidade laborativa.
Quanto aos benefícios por incapacidade, o benefício previdenciário de auxílio-doença é disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez está previsto nos art. 42 e seguintes da mesma Lei:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
No presente caso, restam incontroversos a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.
No tocante ao requisito da incapacidade laborativa, a perícia judicial indicou que o autor possui fratura ao nível do punho e da mão (CID10 S62), traumatismo de músculos flexores e tendões múltiplos ao nível do punho e da mão (CID10 S66.6), traumatismo de músculos extensores e tendões múltiplos ao nível do punho e da mão (CID10 S66.7), outras espondiloses (CID10 M47.8), cisto cortical no terço médio do rim esquerdo, outras artroses secundárias (CID10 M19.2) e transtorno não especificado de disco intervertebral (CID10 M51.9). Constatou ter havido agravamento do quadro incapacitante a partir de julho de 2020. Por isso, concluiu pela incapacidade laborativa total e definitiva (evento 1, INIC1, pgs. 90/93).
Por isso, uma vez demonstrado o cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação, deve ser restabelecido o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora.
Quanto ao termo inicial, esse deve, em regra, ser fixado na data do requerimento administrativo ou da indevida cessação do benefício, a teor do art. 43 da Lei nº 8.213/91. Na hipótese de inexistência de requerimento administrativo ou de concessão anterior de auxílio-doença, considera-se a citação como termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, "haja vista que o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas, não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 95.471/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 09/05/2012).
Neste sentido, o seguinte julgado:
A Terceira Seção pacificou o entendimento de que, na ausência de postulação na via administrativa, é a citação, e não a juntada do laudo pericial aos autos, que deve nortear o termo inicial dos benefícios de cunho acidentário, bem como os devidos em decorrência de invalidez.
(EDcl no REsp nº 1.349.703/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 10/05/2013)
Tal entendimento, ademais, foi confirmado em sede de recurso repetitivo:
A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa.
(REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014).
No caso concreto, a data de início de benefício deve ser fixada na data de cessação do auxílio-doença, em 02/09/2019, conforme determinado na sentença.
Com efeito, o julgador não está adstrito à conclusão do perito, podendo formar o seu convencimento livremente. Neste sentido, em que pese o expert ter dito que houve agravamento do quadro incapacitante a partir de julho de 2020, observo haver nos autos laudo médico, subscrito por médico ortopedista e traumatologista e datado de 15/08/2019, menos de um mês antes da cessação do benefício, que constata a incapacidade laborativa (cf. evento 1, INIC1, pg. 15).
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, importante registrar que a aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
Na forma do art. 85, § 4°, II, do NCPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, § § 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Sem prejuízo, com base na fundamentação retro, majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos § § 2º e 3º.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, e, de ofício, RETIFICAR parcialmente a r. sentença quanto aos índices de correção monetária e juros de mora, observado o Enunciado nº 56 da Súmula desta Corte.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001050521v32 e do código CRC 4a1cd6a2.
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Data e Hora: 22/8/2022, às 12:42:58