Apelação Cível Nº 0037051-26.2016.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de recurso de apelação interposto por JOÃO SOARES em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Espírito Santo (evento 60 dos autos originários), em 26/11/2018, que (i) julgou improcedente o pedido do autor, na forma do art. 487, I, do CPC, para que fosse enquadrado como especial os períodos de 01/03/2002 a 16/12/2008 e 18/03/2009 a 31/03/2010, (ii) julgou extinto o feito sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 485, V, do CPC/15, em relação aos períodos de 03/12/1998 a 28/02/2002, 01/04/2010 a 01/07/2013 e de 01/10/2013 a 05/11/2013 e; (iii) julgou extinto o feito sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 485, VI, do CPC/15, no que tange o período de 01/07/1998 a 02/12/1998.
A parte autora foi condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios em favor do INSS, arbitrados em 10% do valor atribuído à causa, ex vi do § 2º c/c §3º, I, ambos do art. 85, CPC/15 e a sentença não foi submetida à remessa necessária.
Em razões recursais (evento 90 dos autos originários), o apelante alega que houve cerceamento de defesa pois não lhe foi oportunizada a produção de prova pericial, o que o impossibilitou de comprovar a especialidade dos períodos de 01/03/2002 a 16/12/2008 e 18/03/2009 a 31/13/2010.
Afirma que “a norma legal deve sempre ser interpretada de forma mais favorável ao segurado da previdência.”
Pleiteia, ao final, a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na inicial, bem como prequestionados os dispositivos legais mencionados e a gratuidade de justiça.
Contrarrazões no evento 95.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse em atuar no feito (evento 4, TRF2).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conheço da apelação, eis que atendidos os seus pressupostos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por JOÃO SOARES em face da sentença proferida, em 26/11/2018, pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Espírito Santo (evento 60 dos autos originários) que (i) julgou improcedente o pedido do autor, na forma do art. 487, I, do CPC, para que fosse enquadrado como especial os períodos de 01/03/2002 a 16/12/2008 e 18/03/2009 a 31/03/2010, (ii) julgou extinto o feito sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 485, V, do CPC/15, em relação aos períodos de 03/12/1998 a 28/02/2002, 01/04/2010 a 01/07/2013 e de 01/10/2013 a 05/11/2013 e; (iii) julgou extinto o feito sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 485, VI, do CPC/15, no que tange o período de 01/07/1998 a 02/12/1998.
Em razões recursais (evento 90 dos autos originários), o apelante alega que houve cerceamento de defesa pois não lhe foi oportunizada a produção de prova pericial, o que o impossibilitou de comprovar a especialidade dos períodos de 01/03/2002 a 16/12/2008 e 18/03/2009 a 31/13/2010 e afirma que “a norma legal deve sempre ser interpretada de forma mais favorável ao segurado da previdência.”
A irresignação do recorrente não merece prosperar.
Primeiro porque o conjunto probatório constante dos autos é suficiente para analisar o pleito autoral.
Além disso, o próprio autor juntou aos autos como prova emprestada, o laudo pericial confeccionado por perito designado pelo juízo da 1ª Vara Federal Cível (fls. 277/309) que demonstrou que o segurado esteve exposto a tensão elétrica acima de 250 volts, de modo habitual e permanente em relação aos períodos em discussão no processo 0029911-38.2016.4.02.5001, quais sejam, 03/12/1998 a 28/02/2002, 01/04/2010 a 01/07/2013 e 01/10/2013 a 05/11/2013, mas no tocante ao período pleiteado nestes autos, (01/03/2002 a 16/12/2008 e 18/03/2009 a 31/03/2010), conforme descrito no PPP de fls. 47/52, desempenhava atividades diversas daquelas ora mencionadas, o que impossibilitou o reconhecimento da especialidade pleiteada.
Ademais, o magistrado é o destinatário das provas e a ele cabe determinar as necessárias para o deslinde do feito, podendo julgar com base nas provas que entender suficientes ao seu convencimento.
Quanto ao mérito, irretocável o entendimento proferido na sentença.
Assim, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos no evento 9 dos autos originários.
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, in verbis:
“II – Fundamentação:
DA LITISPENDÊNCIA
A litispendência é a existência de duas ou mais ações idênticas (mesmos elementos) em curso, devendo ser extinto sem julgamento de mérito aquele(s) processo(s) mais recente(s), ou aquele(s) no qual não se tenha despachado ou cuja citação não se tenha efetuado em primeiro lugar. Inteligência do artigo 337, VI, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC.
Em outras palavras, para se verificar litispendência é necessária a existência de uma tríplice identidade entre as ações, isto é, as demandas devem ter as mesmas partes, causa de pedir e pedidos. Na hipótese dos autos, constata-se a existência de demanda, que tramita na 1ª Vara Cível Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo (processo nº 0029911-38.2016.4.02.5001), com a pretensão material de obterse o enquadramento como especial dos períodos de 03/12/1998 a 28/02/2002, 01/04/2010 a 01/07/2013 e de 01/10/2013 a 05/11/2013, a fim de que o réu seja condenado a revisar a RMI, pagar os retroativos e conceder aposentadoria integral.
Desse modo, nota-se que em relação aos períodos supramencionados, os quais também são abarcados pelo objeto da presente demanda, há a ocorrência de litispendência, tendo em vista a tríplice identidade parcial com o processo da 1ª Vara Cível Federal, isto é, a identidade de partes, causa de pedir e parte dos pedidos. Todavia, considerando que o pedido da presente demanda é mais amplo, não há que se falar em identidade total entre as ações, com a consequente exclusão sem resolução de mérito desta, mas tão somente em litispendência para parte dos pedidos, devendo a demanda prosseguir em relação aos demais.
Assim, diante da ocorrência de litispendência, aplico o artigo 485, V, do Código de Processo Civil para os períodos de 03/12/1998 a 28/02/2002, 01/04/2010 a 01/07/2013 e de 01/10/2013 a 05/11/2013 e continuo a análise tão somente em relação aos períodos de 01/07/1998 a 02/12/1998, 01/03/2002 a 16/12/2008 e 18/03/2009 a 31/03/2010.
DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR
Em relação ao período 01/07/1998 a 02/12/1998, a parte autora visa o enquadramento como especial, a fim de que seja determinada a revisão da renda mensal. Todavia, o período referenciado, já foi considerado pela autarquia federal e devidamente enquadrado como especial, conforme se depreende do resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição (fls. 41/45), o que determina falta de interesse de agir, anterior inclusive, ao ingresso da presente ação.
Portanto, no que tange o período supramencionado, há inequívoca carência de ação (referente ao interesse de agir), não tendo qualquer utilidade/necessidade para a parte autora a continuidade da demanda para esse intervalo, de modo que aplico o artigo 485, VI do Código de Processo Civil para o período de 01/07/1998 a 02/12/1998.
Deste modo, passo a análise do mérito apenas para os períodos de 01/03/2002 a 16/12/2008 e 18/03/2009 a 31/03/2010.
DO MÉRITO
O autor pretende seja reconhecido como especial o período em que laborou sob condições especiais (01/03/2002 a 16/12/2008 e 18/03/2009 a 31/03/2010), por exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts, a fim deque lhe seja revisada a renda mensal inicial de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido em 02/02/2014.
No tocante ao agente nocivo “eletricidade”, único descrito como presente para determinação da especialidade do período em questão, o item 1.1.8 do quadro anexo do Decreto nº 53.831/64 classificava como serviço perigoso para fins de aposentadoria especial as “operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida”, quanto aos “trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes – eletricistas, cabistas, montadores e outros”, observando que essa classificação pressupunha “jornada normal ou especial fixada em lei em serviços expostos a tensão superior a 250 volts”.
A partir de 05/03/1997, entrou em vigor o Decreto nº 2.172/97 que em seu anexo IV, não mais classificou o agente “eletricidade” como agente nocivo, para fins previdenciários. Da mesma forma, também o regulamento aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, não mais classificou o agente “eletricidade” como nocivo. Ainda em 1997, entrou em vigor a Lei nº 9.528, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91 e eliminou a possibilidade de enquadramento de atividade especial por exercício de atividade perigosa ou penosa.
Essa nova lei, passou a exigir a comprovação da EFETIVA EXPOSIÇÃO a agentes agressivos à saúde ou integridade física. Apenas as atividades sujeitas a contato com agentes químicos, físicos ou biológicos é que continuaram a ser consideradas efetivamente agressivas à saúde ou à integridade física do trabalhador, nos termos da lei. Não obstante, é possível contar tempo de serviço especial pelo agente nocivo perigo, mesmo após 05/3/1997 - data da edição do Decreto 2.172/97.
Em voto fundamentado, na data de 08/08/2013, a TNU lastreada em precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), especificamente no julgamento do REsp 1.306.113/SC, ponderou que a Corte já reconhecia como nociva à saúde do trabalhador, sua sujeição ao agente perigoso eletricidade,desde que de forma permanente, não ocasional nem intermitente, e deferia a contagem de tempo especial, mesmo após o Decreto 2.172/97, desde que efetivamente comprovada a exposição a eletricidade acima de 250 volts.
O STJ, na modalidade prevista ao regime de recursos repetitivos, definiu que as atividades nocivas à saúde relacionadas nas normas regulamentadoras são meramente exemplificativas, podendo o caráter especial do trabalho ser reconhecido em outras atividades, desde que permanentes, não ocasionais nem intermitentes, inclusive após o Decreto 2.172/97.
A jurisprudência do C. STJ firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a mera ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria, podendo ser reconhecida como especial, por meio de comprovação idôneo que constate a atividade insalubre, com potencial risco à integridade física, incluídas aí as atividades perigosas ou penosas.
Em consonância, a TNU, asseverou que “O que se extrai do acórdão do STJ é que, não obstante a ausência de previsão constitucional da periculosidade como ensejadora da contagem de tempo de serviço especial no regime geral de previdência após 5/7/2005, data da promulgação da Emenda 47/05, é possível essa contagem pelo risco, desde que haja sua previsão expressa na legislação infraconstitucional”, esclarece o relator do pedido (Processo 5013630-18.2012.4.04.7001), juiz federal Gláucio Maciel.
Nesse diapasão há que se registrar que o agente eletricidade contém regulamentação específica na Lei 7.369/85, revogada apenas pela Lei 12.740/12. Dessa forma, embora não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos no Decreto nº 2.172/97, sua condição especial permanece reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86, pelo menos até sua revogação (dez/2012). (TRF2- Processo: APELRE 201351050000905 - Relator(a) Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO -PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA - E-DJF2R - Data: 08/08/2014).
Por consectário lógico, nem mesmo com a edição das Leis nºs 9.032/95 e 9.538/97, cujos objetivos foram reduzir as hipóteses de contagem do tempo especial de trabalho, excluindo o enquadramento profissional e, após o Decreto 2.172, poderiam impedir a análise do enquadramento do trabalho perigoso, nos moldes defendidos. Muito embora a contar de 05/03/97, data da edição do Decreto nº 2.172, o agente eletricidade não mais esteja relacionado entre os agentes nocivos, fato é que isso não afasta a especialidade do serviço prestado em tais condições, seja porque sua condição especial permaneceu reconhecida pela Lei nº 7.369/85 (regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86), seja porque uma vez comprovado o potencial risco à integridade física do trabalhador, torna-se inequívoca a condição especial do labor.
Oportuno mencionar julgados do E. Tribunal Regional da 2ª Região a tal respeito:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVIS E REMESSA NECESSÁRIA. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DOS PERÍODOS. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS NO ROL DOS DECRETOS Nº 53.831/64 E 83.080/79. ELETRICIDADE ACIMA DE 250V. GUARDA DE CARRO-FORTE. VIGILANTE. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. APOSENTADRIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. I – Deve ser observado o enquadramento do trabalho suportado pela parte Autora como atividade exercida em condições especiais, de acordo com as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade. II – Até a edição da Lei nº 9.032/95, a comprovação do tempo de serviço prestado em atividade especial, poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79), exceto para o ruído (nível de pressão sonora elevado), para o qual exigia-se a apresentação de LTCAT; ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova. III – Para o período entre a publicação da Lei 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo a comprovação feita por meio dos formulários SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030. Posteriormente ao Decreto nº 2.172/97, faz-se mister a apresentação de Laudo Técnico IV - Embora o agente insalubre eletricidade não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos no Decreto nº 2.172/97, sua condição especial permanece reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86.V – Os formulários e PPP apresentados possuem o detalhamento necessário e foram subscritos por profissionais legalmente habilitados. Comprovam que o Autor esteve exposto de formahabitual e permanente a agentes nocivos nos 11/05/81 a 31/01/84; 05/11/84 a 03/04/87 e de 14/08/1989 a 02/04/2001, por isso, tem direito a aposentadoria por tempo de contribuição pleiteada. (TRF2 - APELRE 201351050000905 Relator(a) Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA E-DJF2R - Data::08/08/2014) (Grifo nosso).
Assim, apenas a exposição à eletricidade comprovadamente acima de 250 volts (alta tensão), inequivocamente, traz potencial risco de lesão corporal (choque) ou morte (no caso de descarga elétrica), e depois de 1997, essa exposição não mais se presume pelo enquadramento profissional, mas como visto precisava estar provada. Senão vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ELETRICIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 1. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 2. Apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 5/3/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei 7.369/1985, regulamentada pelo Decreto 93.412/1996 (TRF4, EINF 2007.70.00.023958-3, 3.ª Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 15/12/2010; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1119586/RS, Relator Ministro Og Fernandes, DJe 21/11/2011). 3. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço deve ser computado, juntamente com os demais períodos reconhecidos pelo INSS. 4. Somando-se os tempos de serviço especial reconhecido em juízo com o tempo reconhecido na esfera administrativa, verifica-se que o autor conta com tempo suficiente para a concessão de sua aposentadoria por tempo de contribuição. (TRF4 5023682- 53.2015.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 21/09/2017) (Grifo nosso).
Postas tais premissas, passo a avaliar se o autor logrou êxito em comprovar sua exposição ao agente agressivo eletricidade, especificamente no período de 01/03/2002 a 16/12/2008 e 18/03/2009 a 31/03/2010.O laudo pericial confeccionado por perito designado pelo juízo da 1ª Vara Federal Cível (fls. 277/309) comprova a exposição do autor a tensão elétrica acima de 250 volts, de modo habitual e permanente em relação aos períodos em discussão no processo 0029911-38.2016.4.02.5001, quais sejam, 03/12/1998 a 28/02/2002, 01/04/2010 a 01/07/2013 e 01/10/2013 a 05/11/2013.
Nesses intervalos temporais o autor realizava as seguintes atividades: “03/12/1998 a 30/06/1999 e 01/07/1999 e 31/08/1999: Realizar tarefas de manutenção nas instalações e equipamentos tais como: motores elétricos, painéis elétricos, luminárias, retificadores, bancos debaterias, geradores elétricos, transformadores e disjuntores; Trabalhar com diversos níveis de tensão: 24, 48, 125, 127, 220, 440, 4.160 e 13.800 Volts; Ler e interpretar diagramas; Manusear instrumentos de medição; Emitir relatórios. 01/09/1999 a 28/02/2002; 01/04/2010 a 01/07/2013 e 01/10/2013 a 05/11/2013: Planejar, acompanhar, apoiar, garantir, prover, fiscalizar e incumbir a execução de serviços e planejamentos na área de operação dos equipamentos e sistemas; identificar as necessidades de treinamento da sua equipe e verificar a sua eficácia; acompanhar e orientar sua equipe quanto à execução de novas tarefas, procedimentos e planos; Negociar e avaliar o GD dos empregados diretamente ligados á sua supervisão; acompanhar a realização de serviços; Acompanhar a operação e manutenção dos turbos geradores, moto geradores e painéis energizados; acompanhar a extração e inserção de disjuntores e contatores; Acompanhar a manutenção em equipamentos elétricos e de instrumentação; Trabalhar com diversos níveis dc tensão: 24,48, 125, 127,220,440,4.160 e 13.800 volts; Acompanhar manutenção e operação de captação de água do mar, água de resfriamento, água gelada, combate a incêndio, ar condicionado, corrente contínua, injeção de água, geração e injeção de hipoclorito, ar comprimido; óleo diesel e dosagem de produtos químicos; liberar permissões para trabalhos.”(fl. 298)
Todavia, no período em análise na presente demanda (01/03/2002 a 16/12/2008 e 18/03/2009 a 31/03/2010), conforme descrito no PPP de fls.47/52, a parte autora desempenhava atividades diferentes das supracitadas, sendo responsável por:
Verifica-se, portanto, que embora o autor realizasse suas funções na mesma Plataforma Marítima de Produção de Petróleo, denominada de PPG-1, o laudo pericial colacionado aos autos por cópia, como prova emprestada, não é capaz de atestar que o autor estava exposto ao agente eletricidade em percepção quantitativa acima de 250 volts no período em análise, tendo em vista que as atividades desempenhadas eram diversas das consideradas pelo perito.
Ressalte-se, ainda, que os Perfis Profissiográficos não precisam exatamente qual a situação de sujeição à eletricidade do autor, de modo que as provas acostadas aos autos são insuficientes para comprovar a especialidade dos períodos em questão. Sendo assim, não faz jus o autor ao enquadramento como especial do período de 01/03/2002 a 16/12/2008 e 18/03/2009 a 31/03/2010, relativamente ao agente agressivo eletricidade."
Diante dos fundamentos apresentados, resta evidente que o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, nos períodos de 01/07/1998 a 16/12/2008, de 18/03/2009 a 01/07/2013 e de 01/10/2013 a 05/11/2013, não fazendo jus à revisão da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedida sob o nº 159.797.719-8.
Desprovido o recurso do autor, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO do autor. Honorários majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001050605v18 e do código CRC 1acbecd2.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 08/09/2022, às 18:01:21