Apelação Cível Nº 5000854-16.2019.4.02.5119/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Os autos retornaram da Vice-Presidência para oportunizar o exercício do juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC, tendo em vista aparente contrariedade do acórdão recorrido com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria ora discutida, no julgamento do REsp nº 1.299.303/SC– tema 537.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
O acórdão, objeto do recurso às vias extraordinárias, foi proferido por esta Colenda Turma Especializada nos seguintes termos:
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA/TELEFONIA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO CONTRIBUINTE DE FATO.
1. A empresa autora não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica/telefonia, pois não é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente.
2. A autora utiliza energia elétrica e telefonia na condição de consumidora final, não se enquadrando, portanto, na condição de sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário) dos tributos em comento, mas apenas se sujeita à sua mera repercussão econômica.
3. Mesmo que verificada eventual ilegalidade na cobrança de tributos, a legitimidade ativa para a discussão e repetição não seria da demandante, mas do efetivo contribuinte do tributo, qual seja a distribuidora de energia ou telefonia.
4. Em que pese o REsp nº 1.299.303/SC tenha sido julgado sob a sistemática de recursos repetitivos, reconhecendo a legitimidade do consumidor para propor ação declaratória c/c repetição de indébito, verifica-se que tratou de caso distinto, limitando-se a reconhecer a legitimidade do consumidor para propor ações de repetição de indébito em que se questiona a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
5. Portanto, quem fatura o valor da energia elétrica/telefonia consumida pela autora é a concessionária do serviço público, que é quem, eventualmente, paga as contribuições de PIS/COFINS com a base de cálculo integrada pelo ICMS, sendo ela, portanto - e não a autora - a única legitimada a pleitear a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS que verte aos cofres públicos.
6. Processo extinto, sem resolução de mérito, com base no art. 485, inciso VI, do CPC. Apelação prejudicada.
A Egrégia Vice-Presidência desta Corte, quando da admissibilidade dos recursos interpostos às Cortes Superiores, determinou o retorno dos autos para a análise de adequação do que foi decidido por este Colegiado ao precedente vinculante, oportunizando-se o exercício do juízo de retratação, caso cabível.
De outra parte, a tese firmada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.299.303/SC (tema 537) sobre a matéria é a seguinte:
Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
No caso, no julgamento da apelação, foi apontado que:
Ademais, em que pese o REsp nº 1.299.303/SC tenha sido julgado sob a sistemática de recursos repetitivos, reconhecendo a legitimidade do consumidor para propor ação declaratória c/c repetição de indébito, verifica-se que tratou de caso distinto, limitando-se a reconhecer a legitimidade do consumidor para propor ações de repetição de indébito em que se questiona a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
Dessa forma, nota-se que não há divergência entre o tema decidido pela Corte Superior e o que ficou decidido por esta Colenda Turma Especializada.
Ante o exposto, voto no sentido de NÃO EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Devem os autos retornar à Vice-Presidência.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001049890v2 e do código CRC f2cd0100.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 18/8/2022, às 15:23:4