Apelação/Remessa Necessária Nº 5025271-19.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL (evento 47 – 1ª instância) contra a sentença (evento 19 – 1ª instância), proferida pelo MM. Juízo da 15ª Vara Federal, da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5025271-19.2021.4.02.5101/RJ, ajuizado por KANEJO LOGÍSTICA LTDA, concedeu a segurança para que impetrante possa apurar e recolher o PIS e COFINS sem que conste em sua base de cálculo os valores referentes aos impostos ICMS e ISSQN. Ressaltou que ficará suspensa a exigibilidade dos respectivos créditos tributários nos termos do art. 151, inc. IV do CTN, ficando assegurado o direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos e no curso desta demanda, devidamente atualizados pela taxa SELIC, devendo o montante ser apurado mediante processo administrativo.
Alega, em síntese, a União/Fazenda Nacional, em suas razões recursais (evento 47 – 1ª instância) que somente após 15/03/2017 passou a ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como decidido pelo E. STF no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR; que os valores recolhidos anteriormente a essa data não podem ser objeto de restituição; que a conclusão a que chegou a Suprema Corte no tocante ao ICMS não se aplica ao ISSQN, sendo que este não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; que o ICMS a ser excluído da base de cálculo corresponde ao destacado nas notas fiscais de saída.
A apelada apresentou contrarrazões (evento 54 – 1ª instância) pugnando pela rejeição do recurso.
O Ministério Público Federal, no parecer constante do evento 6 - 2ª instância, opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
Solicito inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
A questão, no caso, cinge-se à inclusão do ICMS e do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com relação ao ICMS, no sentido de que, encontrando-se a ADC nº 18/DF pendente de julgamento, e diante da inexistência de decisão definitiva do RE nº 574.706/PR, submetido ao regime de repercussão geral no âmbito do C. STF, prevalecia o entendimento pacificado pelo E. STJ, segundo o qual o ICMS incide na base de cálculo da COFINS e do PIS; que, nos termos da Lei nº 9.718/98, não havendo autorização legal para a exclusão do ICMS referente às operações da própria empresa, inexiste ofensa aos arts. 145, §1º, e 195, inciso I, da CF/88, posto que o ICMS é repassado no preço final do produto ao consumidor, de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento das exações sobre aquele valor, que acaba por integrar o seu faturamento.
No entanto, a matéria em questão, submetida à repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), que se encontrava pendente de julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte, foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Carmen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Portanto, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito artigo 195, I, “b” da Constituição Federal, deve ser revisto o entendimento que predominava para reconhecer o direito da impetrante, ora apelada, de excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
No tocante à Lei nº 12.973/2014, suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Sendo assim, o reconhecimento do direito da ora apelada à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b” da Constituição Federal.
No que se refere ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS. Não obstante, foi objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com base no referido precedente, manifestei entendimento no sentido de que, diante da inexistência de decisão definitiva do E. STF acerca do tema, deveria ser aplicado o entendimento pacificado no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, segundo o qual o ISSQN integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, até que se profira decisão definitiva no RE nº 592.616-RG/RS.
Entretanto, ressalvando convicção acerca da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, revi meu posicionamento e passei a acompanhar o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional, no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.
Aplico, portanto, a ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
Portanto, como vem decidindo esta E. Quarta Turma Especializada, com fundamento no entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, o mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
No que tange à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, o E. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de declaração opostos pela União/Fazenda Nacional no referido recurso, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
Os embargos de declaração foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvados as ações ajuizadas até a data do julgamento.
Confira-se a decisão:
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Esse entendimento também deve ser observado para os casos do ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Na hipótese em exame, como a presente ação foi ajuizada em 09/04/2021, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), devendo a compensação tributária do indébito observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.
Quanto à correção monetária, deve ser aplicada exclusivamente a taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, eis que a taxa SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (RESp nº 879.479).
A questão relativa ao valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS foi igualmente enfrentada nos aludidos Embargos de Declaração, tendo concluído, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, consubstanciado no voto da Exma. Ministra Relatora Carmem Lúcia, que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas.
No tocante à compensação tributária, com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema.
Cabe ressaltar, no entanto, que a compensação tributária, deve observar qualquer alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório, em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF, nos termos da remansosa jurisprudência desta Egrégia Quarta Turma Especializada (ACRN 0183947-35.2017.4.02.5120, Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julgado em 24.10.2018, e-DJF2R 26.10.2018; ACRN 0232161-57.2017.4.02.5120, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 17.10.2018, e-DJF2R 22.10.2018; AC 0091477-76.2015.4.02.5101, Relator Desembargador Federal FERREIRA NEVES, julgado em 04.9.2018, e-DJF2R 06.9.2018).
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional para determinar que a compensação dos valores indevidamente recolhidos pela Apelada a título de ISSQN e ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS seja realizada tão somente após 15/03/2017, observados o art. 170-A do CTN e a legislação vigente na data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC, esclarecendo que o valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001049702v7 e do código CRC 162ffa69.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 9/8/2022, às 19:37:5