Apelação Cível Nº 5000013-07.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da sentença (evento 25), integrada pela decisão de embargos de declaração (evento 41), publicada em 05/05/2022, ambas proferidas pelo Juízo da 13ª Vara Federal/RJ, que: i) reconheceu a especialidade dos períodos de 13/05/1994 a 05/03/1997, 06/03/1997 a 31/12/2000, 01/01/2001 a 28/02/2019 e 01/03/2019 a 09/09/2019; ii) julgou procedente a pretensão autoral para condenar o INSS a: a) averbar o período de 08/02/1988 a 27/01/1989 em tempo comum; b) conceder o benefício de aposentadoria especial à parte autora, a partir da DER (08/11/2019); c) pagar os valores atrasados.
Quanto à atualização das diferenças devidas, determinou o magistrado de primeiro grau: “serão corrigidas monetariamente pelo IPCA-E e, a partir da citação, acrescidas de juros de mora, estes em consonância com o disposto pela Lei nº 11.960/2009 (Tema n.º 810, firmado pelo Eg. STF no RE 870.947/SE: Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 20/11/2017). A partir de 08/12/2021 (data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/21) para fins de correção monetária e compensação da mora, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, conforme previsão contida no art. 3º da referida Emenda Constitucional”.
Foi concedida, na sentença, a antecipação dos efeitos da tutela determinando a imediata implantação do benefício.
O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, atendidos os percentuais constantes do art. 85, § 3º, do CPC, excluídas as parcelas vincendas.
Custas pela lei.
Em suas razões recursais (evento 38), sustenta o INSS, em síntese: i) irregularidade no PPP apresentado, visto que o responsável técnico pelos registros ambientais deve ser engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho; ii) utilização de EPI eficaz; iii) contradição entre os PPPs, que indicam a existência de agente nocivo, e os códigos GFIP zero e um, que indicam a ausência de agente nocivo; iv) prequestiona a matéria discutida nos autos.
Contrarrazões do Apelado pela manutenção da sentença (evento 50).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço da apelação interposta pelo INSS, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Quanto aos efeitos do recurso, apesar da regra prevista no art. 1.012 do CPC/2015, houve deferimento da tutela de urgência na sentença. Nessas hipóteses, conforme disposto no § 1º, V, do mencionado dispositivo, a sentença deve produzir efeitos imediatamente após a sua publicação.
Pelo exposto, o recurso deve ser recebido somente no efeito devolutivo, em conformidade com a regra do §1º, V, do art. 1.012 do CPC/2015.
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado, ainda, que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.)
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (evento 41).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
II – FUNDAMENTAÇÃO
Recebimento de Adicional de Insalubridade
O adicional de insalubridade é, obviamente, verba de natureza trabalhista. Os critérios analisados pela autoridade, nesta esfera, para decidir se cabe o pagamento da mesma são nitidamente mais tênues, e menos rigorosos, do que aqueles averiguados pela autoridade previdenciária ao verificar se estão presentes as condições que propiciam a especialização do período de trabalho. Este exame é feito de modo muito mais restritivo, eis que apenas a exposição permanente e habitual a agentes nocivos, e em índices maiores do que os permitidos pela legislação, autoriza a qualificação dos períodos de trabalho.
Deste modo, a intimação das partes para manifestarem se tal verba era paga ao trabalhador, conforme requerido pela autarquia-ré não acrescenta nada na esfera previdenciária, pelo que tal ato é absolutamente despropositado.
(...)
Pedido
O autor ingressou com pedido administrativo objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em 08/11/2019, NB 42/189.722.687-7, tendo requerido o reconhecimento de atividades desempenhadas em condições especiais.
O INSS não computou o tempo de serviço militar e não reconheceu como especial qualquer período pleiteado (Perícias Médicas: evento 18, anexo 3, p. 62-64), tendo apurado um total de 26 anos, 05 meses e 04 dias de tempo de contribuição (Resumo de documentos para o cálculo de tempo de contribuição: evento 18, anexo 3, p. 51-52) razão pela qual indeferiu o benefício por falta de tempo (Comunicado de decisão: evento 18, anexo 3, p. 57-58).
Inconformado, ajuizou a presente demanda, em 02/01/2021, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial, com o pagamento das prestações atrasadas desde a data de entrada do requerimento administrativo, mediante o reconhecimento dos seguintes períodos:
Benefício pleiteado:
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial, nos termos do art.57 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, deve ser concedida ao segurado que, tendo cumprido o período de carência, trabalhou sujeito a condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, por um período de 15, 20 ou 25 anos, dependendo da atividade exercida.
(...)
Reconhecimento de Tempo
Tempo Comum
O art. 55 da Lei n° 8.213/1991 estabelece que o tempo de serviço será comprovado de acordo com o Regulamento do RGPS, correspondente às seguintes atividades:
(...)
Reconhecimento de Tempo Especial
A legislação e a regulamentação referentes ao Regime Geral da Previdência Social passam por alterações frequentes no que toca à comprovação e caracterização das atividades especiais.
(...)
Exame do caso concreto
Diante de todo o arcabouço fático-jurídico mencionado, passo à análise dos pedidos formulados pela parte autora.
Tempo comum pleiteado
Passo à análise da comprovação do tempo comum pleiteado:
Enquadramento de atividades especiais
Enquadramento por agente nocivo específico: Ruído
A legislação contemplava no item 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831, de 25/03/1964 e no item 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, a atividade realizada em condições de exposição a ruídos acima de 80 decibéis e de 90 decibéis, respectivamente, como nociva à saúde.
(...)
Reconhecimento dos períodos especiais pleiteados
Diante dos elementos probatórios constantes dos autos, passo à análise da especialidade dos períodos controvertidos:
Frise-se, ainda, que não ficou demonstrado no presente caso que o uso de equipamento de proteção individual (EPI) tenha o condão de descaracterizar a natureza especial das atividades exercidas, uma vez que não restou demonstrado que tais equipamentos eliminaram os riscos ou a insalubridade a que estava exposta a parte autora em seu ambiente de trabalho.
(...)”.
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
Da atualização monetária
A sentença fixou os juros e a correção monetária dos atrasados da seguinte maneira: “serão corrigidas monetariamente pelo IPCA-E e, a partir da citação, acrescidas de juros de mora, estes em consonância com o disposto pela Lei nº 11.960/2009 (Tema n.º 810, firmado pelo Eg. STF no RE 870.947/SE: Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 20/11/2017). A partir de 08/12/2021 (data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/21) para fins de correção monetária e compensação da mora, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, conforme previsão contida no art. 3º da referida Emenda Constitucional”.
O STF firmou, a propósito, jurisprudência, em sede de repercussão geral, verbis - Tema 810:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
A seu turno, o STJ consolidou, a esse respeito, no que tange aos débitos de natureza previdenciária, seu entendimento, verbis – Tema Repetitivo 905:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Diante de matéria de ordem pública, e levando em conta o disposto pelo CPC/2015 - art. 927 e incisos -, não há que se falar em reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, devendo os juros e correção monetária, à espécie, serem aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Quanto à incidência ao caso da nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021, relativo à correção monetária e aos juros de mora, aplica-se a Taxa Selic, e seus efeitos se darão a partir de sua vigência, 09/12/2021.
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
Por fim, com relação ao pedido de prequestionamento, que pode ser apresentado em qualquer oportunidade pelo recorrente, a decisão colegiada apreciou toda a matéria jurídica atinente à discussão apresentada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, e RETIFICAR, de ofício, a sentença, para que os juros e correção monetária sejam aplicados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos. Honorários advocatícios do INSS majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001047528v3 e do código CRC d9fad6b1.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 03/08/2022, às 15:36:07