Apelação Cível Nº 5028055-66.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por TEMISTOCLES NASCIMENTO.
O apelante combate sentença que denegou a segurança por ele vindicada.
O presente writ foi impetrado contra ato atribuído ao Gerente Geral de Compras e Serviços e ao Gerente Geral de Orçamentação e Materiais, ambos lotados na NUCLEBRÁS EQUIPAMENTOS PESADOS S/A (doravante NUCLEP).
Narra a petição inicial que o impetrante é empresário individual e atua no comércio varejista de equipamentos e suprimentos de informática, comércio atacadista de ferragens e ferramentas, dentre outros; que a NUCLEP, sociedade de economia mista vinculada ao Ministério das Minas e Energia, promoveu licitação, por meio do pregão eletrônico n.º 004/2021, objetivando a aquisição de elementos de fixação e calços; que, em 18/03/2021, foi aberta sessão e o impetrante apresentou toda a documentação pertinente à habilitação, prevista no item 11 do edital; que, para a surpresa do impetrante, a empresa Rexart foi declarada vencedora do certame, em 23/03/2021, mesmo não tendo apresentado atestado de capacidade técnica, previsto no item 11.2 do edital; que o impetrante interpôs recurso administrativo contra o resultado do certame e, em 24/03/2021, a Rexart foi declarada inabilitada da competição; que o pregoeiro propôs a redução do preço da proposta apresentada pelo impetrante de R$ 1.714.032,98 para R$ 839.954,00; que, após concordar com o valor proposto pelo pregoeiro, em 25/03/2021, às 15h39h, o impetrante foi declarado vencedor da licitação; que, às 15h53 do mesmo dia, o impetrante recebeu e-mail do gerente comercial da NUCLEP, apontando que não havia sido preenchido requisito constante no Termo de Referência; que, em 26/03/2021, o pregoeiro emitiu parecer inabilitando o impetrante, alegando que “fornecedor não é fabricante, o que o TR exige”; que o recurso administrativo interposto pelo impetrante foi acolhido pelo pregoeiro, porém, a questão teve de ser submetida à autoridade competente, que não proferiu qualquer decisão, seja para reclassificá-lo ou desclassifica-lo; que, em 08/04/2021, o impetrante recebeu e-mail do pregoeiro, informando-o de que o certame havia sido anulado, sem qualquer motivação e sem que concedido o contraditório e ampla defesa; que, no mesmo dia em que foi anulado o pregão eletrônico n.º 004/2021, foi publicado edital de nova licitação (pregão eletrônico n.º 038/2021) para a contratação do mesmo objeto do anterior pregão; que, não obstante tenha sido mantida a cláusula 3.0 do item de inspeção do Termo de Referência, o novo certame restringiu a competitividade, já que a delimitou a um grupo seleto de distribuidoras autorizadas pelas fabricantes; e que, em conversa informal, o pregoeiro informou que as autoridades superiores tentaram redirecionar a licitação para a empresa Rexart (evento 1).
Daí os pedidos, objetivando a (i) declaração de nulidade da decisão que anulou o pregão eletrônico n.º 004/2021; (ii) anulação do pregão eletrônico n.º 038/2021; (iii) adjudicação e homologação do impetrante como vencedor do pregão eletrônico n.º 004/2021; (iv) determinação para que haja decisão fundamentada no que toca à desclassificação ou reclassificação do impetrante; e (v) intimação do impetrante para que exerça o contraditório e ampla defesa ante a decisão que anulou o pregão eletrônico n.º 004/2021 (evento 1).
Após processamento com oferta de informações (evento 27), sobreveio a sentença que denegou a ordem (evento 52).
Em seu recurso, o impetrante reitera as teses da inicial e sustenta que no Termo de Referência do edital referente ao pregão eletrônico n.º 038/2021 constou exatamente a mesma cláusula 3 do item de inspeção que o edital referente ao pregão eletrônico n.º 004/2021 havia previsto; que a participação de revendedores dos produtos licitados não foi vedada em ambos os editais; que apenas se inseriu no novo edital a necessidade de inspeção na fábrica, de modo que o fornecedor dos produtos deveria providenciar a liberação de acesso; que não houve alteração substancial no certame e não há razão para que a anterior licitação fosse anulada; que os objetos licitados são exatamente os mesmos; que a única diferença está no item de qualificação do fabricante; que, de acordo com a nova exigência constante no item 11.7 do edital, além de restringir a competitividade do certame e a participação de empresas equiparadas ao comércio, há delimitação da licitação a um grupo seleto de distribuidoras autorizadas pelas fabricantes, como, por exemplo, é o caso da Rexart; que, conforme Anexo V do edital, apenas e tão somente empresas de grande porte conseguirão atender a todos os itens, principalmente quanto à certificação e gestão de qualidade; que há tentativa de direcionamento da licitação e restrição à competitividade; que não teve conhecimento dos motivos pelos quais seu recurso poderia ou não ser provido; que suposto vício encontrado no Termo de Referência foi apurado apenas após ter sido declarado vencedor da licitação; que, com relação à anulação do pregão eletrônico n.º 004/2021, não lhe foi conferida a chance de exercer o contraditório e a ampla defesa, já que, no mesmo dia, foi publicado edital de nova licitação, com mesmo objeto; que não há perda de objeto do presente mandamus, como apontou a sentença; que os atos são nulos ante a ausência de fundamentação; que há violação aos artigos 20 e 21 da LINDB; que deve ser convalidado o pregão eletrônico n.º 004/2021, nos termos do art. 62 da Lei das Estatais; que observou os requisitos do anterior edital e a exigência para que o licitante seja fabricante é apenas subliminar; que as dúvidas deveriam ser esclarecidas ou suscitadas na fase de habilitação, e não após o trâmite licitatório; e que há violação aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e à isonomia (evento 56).
Foram apresentadas contrarrazões pela NUCLEP, pugnando pela manutenção da sentença (evento 70).
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo (evento 4 neste TRF).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
A apelação não merece ser provida.
Em certames promovidos para o interesse de sociedade de economia mista, que competem no setor econômico, em período de poucas décadas a jurisprudência mudou, quando antes era pacífico que pleitos como o presente nem poderiam desfilar pela via do mandado de segurança. Trata-se de ataque a ato de gestão de sociedade de economia mista, que está no setor privado, e se submete à norma do artigo 173 § 1º, II, da Lei Maior.
Foi em torno de construção resultante do art. 173 § 1º, III, da Lei Maior, que a jurisprudência passou a admitir o uso do writ, aspecto que não deixa de ser contraditório, já que – se o regime é privado, ainda que necessária licitação – não há, evidentemente, ato de autoridade. Mas a jurisprudência mudou, o uso do writ é admitido, e não cabe questioná-lo.
A sentença que denegou a ordem deve ser mantida, e bem o mostram os argumentos do Ministério Público Federal, em peça subscrita por ilustre Procurador, Dr. Celso Albuquerque (evento 4 neste TRF).
O impetrante expressamente aponta que houve gestão para direcionar a licitação. Se é o caso, cabe municiar o Ministério Público com a documentação pertinente.
Aqui, não restou demonstrada a existência de direito líquido e certo do impetrante e trata-se de condição específica de toda a ação mandamental.
O mandado de segurança é (ou pelo menos deveria ser) via excepcional, e por isso a Lei n.º 12.016/2009 assinala que ele não é cabível quando faltante um de seus requisitos.
A única hipótese na qual o remédio poderia ser concedido decorreria de prova plena, sem possibilidade de contraditório sobre fatos, de que a decisão que inabilitou o impetrante, anulou o pregão eletrônico n.º 004/2021 e promoveu nova licitação, por meio do pregão eletrônico n.º 038/2021, se deu de modo ilegal. Não se pode dizer que a conclusão positiva esteja presente, pelo menos como direito líquido e certo, isto é, aquele que possa ser aferido independentemente de dilação.
Consoante se extrai das informações prestadas pela NUCLEP, a inabilitação do impetrante do primeiro pregão eletrônico (n.º 004/2021), a anulação da referida competição e a promoção de novo certame (pregão eletrônico n.º 038/2021) seguiram as normas do procedimento licitatório, inclusive a Lei n.º 13.303/16 (“Lei das Estatais”).
Analisemos a cronologia dos fatos.
O pregão eletrônico n.º 004/2021 teve por objeto a aquisição de elementos de fixação e calços (evento 27 – PROCADM17 – fls. 1/24).
Em 18/03/2021 foi aberta sessão e, após a desclassificação da licitante inicialmente sagrada vencedora, o pregoeiro Fábio Hyer de Lima Rangel negociou a proposta de preço ofertada pelo impetrante. Em 25/03/2021, declarou-o vencedor do lote 2 da competição pela monta de R$ 839.952,24 (evento 27 – PROCADM17 – fls. 31).
Entre 25 e 26/03/2021, houve troca de e-mails entre A. G. (Gerente Geral de Orçamentação e Materiais da NUCLEP), F. D. J. C. (Gerente Geral de Compras e Serviços da NUCLEP) e Fabio Hyer de Lima Rangel (pregoeiro) quanto à habilitação do impetrante no certame. As autoridades interpretaram as cláusulas do edital, especialmente as constantes no inciso XI do item 10 e nos itens 3.1 e 3.2 do Termo de Referência, e concluíram que o impetrante “não é o fabricante dos bens a serem fornecidos” (evento 27 – PROCADM17 – fls. 32/34).
Em 29/03/2021, foi publicado no D.O.U. o resultado do julgamento do certame, apontando que os lotes 1, 2, 3, 4 e 5 restaram fracassados (evento 27 – PROCADM17 – fls. 35).
Em 30/03/2021, o impetrante interpôs recurso administrativo ante a sua inabilitação (evento 27 – PROCADM17 – fls. 38/48).
Em 08/04/2021, o pregoeiro envia e-mail a todos os participantes, informando sobre a anulação do pregão eletrônico n.º 004/2021, “por ter sido constatado de forma ulterior à realização da licitação vício insanável em seu Instrumento Convocatório, a saber, no seu Termo de Referência” (evento 27 – PROCADM17 – fls. 54/56).
Em 09/04/2021, o pregoeiro encaminha a resposta do recurso ao impetrante (evento 27 – PROCADM17 – fls. 49/52) e a NUCLEP publica a anulação do pregão eletrônico n.º 004/2021 e o aviso de nova licitação, qual seja, do pregão eletrônico n.º 038/2021 (evento 27 – PROCADM17 – fls. 57).
Inconformado, em 19/04/2021, TEMISTOCLES NASCIMENTO impetra o presente mandamus e, em 24/05/2021, as autoridades apontadas como coatoras afirmaram:
“(...)
5. Inicialmente, é preciso destacar que, o processo licitatório de nº 004/2021 marcado com abertura de sessão para disputa de preços, em 18/03/2021, respeitou todos as fases e recursos inerentes ao procedimento, em consonância com os ditames editalícios, legais e principiológicos, nos exatos termos da Lei 13.303/2006.
6. Irresigna-se a IMPETRANTE, em suma, que após a sua declaração de vencedora do lote 02, a Litação foi anulada, sem qualquer motivo plausível.
7. De fato, a licitação 004/2021 foi anulada, com base em constatações de impropriedades constantes no procedimento preparatório ou interno da licitação, as quais, após saneados, pôde-se publicar novo Edital (PE nº 038/2021), no qual contou, inclusive, com a participação desta IMPETRANTE em igualdade de competição com outros licitantes.
8. Diante da constatação de que a ANULAÇÃO do Pregão Eletrônico n 004/2021 não precedeu à ampla defesa e ao contraditório exigidos pelo §3º do art. 62 da Lei 13.303/2016, o Gerente Geral de Compras e Serviços da NUCLEP, Sr. F. D. J. C., ora atividade coatora, por meio de seu poder de autotutela, providenciou o desfazimento do ato de anulação para que se retroagisse a fase de manifestação quanto a intenção de anulação da licitação, em respeito aos ditames legais.
9. No exercício do seu poder, a Administração Pública, legitimada pelo princípio da autotutela guarda para si a possibilidade de rever seus próprios atos. Pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao judiciário, assim como conferido pela Súmula 346 STF: “A administração pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”
10. Diante deste cenário, a NUCLEP, em 26/04/2021, como abaixo colaciona, publicou o Termo de Anulação para que o processo retroagisse a etapa de manifestações sobre a anulação, dando continuidade ao procedimento licitatório PE nº 004/2021, em respeito ao Art. §3º do art. 62 da Lei 13.303/2016, assegurando o contraditório e ampla defesa aos licitantes.
11. Diante da continuidade da licitação do PE 004/2021, o Gerente Geral de Compras e Serviços, com a finalidade de garantir a segurança jurídica resolveu suspender o procedimento licitatório PE nº 038/2021, por razões de interesse público (...)
12. Tendo em vista a tramitação regular do procedimento licitatório do Pregão Eletrônico nº 004/2021, após abertura de prazo para manifestações, esta IMPETRANTE ofereceu sua defesa, constando os pedidos de reconsideração a intenção de anulação ao PE 004/2021 e de declaração de vencedora do Lote 02. Sua defesa, na íntegra, consta nos documentos anexos.
13. Entrementes, esta IMPETRADA recebeu uma correspondência eletrônica do Sr. Marcos Cesar Barbosa de Souza, Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da União - Selog/5ª Diretoria - Diretor, relatando representação quanto a eventuais irregularidades quanto ao Pregão Eletrônico 04/2021, contendo os seguintes pedidos:
“À Gerência Geral de Compras e Serviços da Nuclebrás Equipamentos Pesados S.A. - NUCLEP
Referência: Pregão Eletrônico Nuclep 4/2021
Prezados senhores,
Foi protocolada neste Tribunal de Contas da União (TCU) representação, autuada como processo TC 013.157/2021-3 (peça inicial em anexo), na qual é alegada irregularidade praticada no âmbito do Pregão Eletrônico 4/2021, que tem por objeto a aquisição de elementos de fixação e calços para fabricação de estruturas metálicas. Em síntese, as alegações da impetrante da representação, empresa Temistocles Nascimento, CNPJ 30.277.434/0001-02, são no sentido de que essa jurisdicionada teria revogado o referido pregão eletrônico sem a necessária fundamentação e sem a abertura de prazo para o exercício do contraditório pelos licitantes, como determina o §3º do art. 62 da Lei 13.303/2016.
Devido à necessidade de se obter informações tempestivas para o exame da matéria, solicito a Vossas Senhorias que forneçam, até o dia 27/4/2021, às 17 horas, mediante resposta por e-mail, cópia de documentos e informações já disponíveis acerca do procedimento, com o objetivo de esclarecer o seguinte:
1. cópia do ato administrativo fundamentado de revogação/anulação do Pregão Eletrônico 4/2021, com informação objetiva acerca da motivação para sua adoção, bem como observância, conforme aplicável, da abertura do prazo para manifestação de licitantes;
2. classificação e valores apresentados pelas licitantes na eventual sessão pública do Pregão Eletrônico 4/2021, identificando os lotes aos quais se referem;
3. se houve ou há intenção de abertura e, em caso positivo, situação atual do certame substituto do Pregão Eletrônico 4/2021;
4. cópia de eventuais pareceres, análises ou manifestações dessa Empresa já disponíveis acerca do questionado.
Solicito, por fim, confirmação do recebimento desta mensagem, ficando disponível neste e-mail funcional para eventuais esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários.
Atenciosamente,
Marcos Cesar Barbosa de Souza
Auditor Federal de Controle Externo
Tribunal de Contas da União Selog/5ª Diretoria - Diretor “
14. Após o cumprimento do solicitado nos autos do procedimento TC 013.157/2021-3, comprovando que a IMPETRADA já havia procedido quanto a reabertura do Pregão Eletrônico nº 04/2021 com a finalidade de conceder prazo para os licitantes ofertarem manifestação diante do ato de anulação da licitação promovida por esta Estatal, o TCU, em 05/05/2021, por meio da sessão de julgamento em Plenário, proferiu a seguinte decisão administrativa:
“ACÓRDÃO Nº 1011/2021 - TCU - Plenário
Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 143, inciso III, 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do RITCU, c/c o art. 87, § 2º, da Lei 13.303/2016, e no art. 103, § 1º, da Resolução TCU 259/2014, quanto ao processo a seguir relacionado, em conhecer da representação para, no mérito, considerá-la prejudicada, por perda de objeto, conforme pareceres emitidos nos autos, nos termos abaixo:
1. Processo TC-013.157/2021-3 (REPRESENTAÇÃO)
1.1. Entidade: Nuclebrás Equipamentos Pesados S.A.
1.2. Relator: Ministro Benjamin Zymler
1.3. Representante do Ministério Público: não atuou
1.4. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog)
1.5. Representação legal: não há.
1.6. Determinações/Recomendações/Orientações:
1.6.1. considerar prejudicado o pedido de concessão de medida cautelar formulado pelo representante, por perda de objeto;
1.6.2. dar ciência à Nuclebrás Equipamentos Pesados S.A. (Nuclep), com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade, identificada no Pregão Eletrônico 4/2021, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:
1.6.2.1. revogar ou anular licitação sem conceder aos licitantes que manifestem interesse em contestar o respectivo ato prazo apto a lhes assegurar o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa contraria o § 3º do art. 62 da Lei 13.303/2016;
1.6.3. dar ciência à Nuclebrás Equipamentos Pesados S.A. e ao representante acerca da presente deliberação, encaminhando-lhes cópia da instrução técnica inserta à peça 45; e 1.6.4. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 250, inciso I, c/c art. 169, inciso V, do RITCU, c/c o art. 106, § 3º, inciso I, da Resolução TCU 259/2014.
Dados da Sessão: Ata n° 15/2021 – Plenário
Data: 5/5/2021 – Telepresencial
Relator: Ministro BENJAMIN ZYMLER
Presidente: Ministra ANA ARRAES
Representante do Ministério Público: Procuradora-Geral CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA” (sem grifos no original)
https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/ 013.157%252F2021-3/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C %2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520”
15. Desta feita, a Representação junto ao Tribunal de Contas da União foi julgada prejudicada por perda de objeto, tendo em vista que em decisão da IMPETRADA já havia sido declarada a invalidade da anulação do PE 004/2021, convalidando o ato e passando a conceder a contraditório quanto a anulação promovida pela estatal, nos exatos termos do § 3º do art. 62 da Lei 13.303/2016.
16. Portanto, requer que, nesta mesma linha de intelecção, seja julgado prejudicado este mandamus, eis que a IMPETRADA logrou êxito em comprovar a retomada do procedimento licitatório PE nº 004/2021, abrindo-se prazo para eventuais manifestações aos licitantes, assegurando-lhes o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, bem como providenciou a suspensão do Pregão Eletrônico nº 038/202 com o mesmo objeto.
17. Quanto ao pedido da IMPETRANTE para que se promova a adjudicação e homologação da licitação do Pregão 004/2021 contendo sua declaração de vencedora, este não existe razão de existir, pois este licitante, assim como todos os demais participantes, deverão se sujeitar aos trâmites do procedimento licitatório regular, aguardando a sua derradeira conclusão, em respeito ao princípio da legalidade, não havendo que se falar em garantia ao direito de declaração de vencedor neste momento licitatório”.
Da leitura dos autos, nada justifica alterar a condução dos procedimentos licitatórios promovidos pela NUCLEP, e o aprofundamento judicial de tal perspectiva demandaria dilação. Vejamos.
A uma, há perda parcial do objeto, já que, em 26/04/2021, a administração desfez a anulação do pregão eletrônico n.º 004/2021, “por entender que estava viciado em desrespeito ao 3º do art. 62 da Lei 13.303/2016,1 e suspendeu o andamento do PE 038/2021 para que não haja conflito entre tais licitações, em demonstração do regular procedimento licitatório, respeitando-se os princípios da transparência, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade” (evento 27 – PROCADM18).
Ou seja, foi dada chance de defesa ao impetrante e, nesse ponto, o MPF anotou que “a pretensão foi parcialmente atendida após o ajuizamento da demanda, mas não em razão dela, e sim, exclusivamente em sede do exercício do poder-dever de autotutela pela Administração. Nesse contexto, houve, sim, uma parcial perda superveniente do interesse processual, restrita aos pleitos de anulação do ato administrativo que invalidara o pregão 004/2021 (e atos subsequentes) e de viabilização do contraditório e ampla defesa quanto à possível nulidade do procedimento” (evento 4 neste TRF).
A duas, quanto aos demais pedidos, a denegação da ordem é de rigor. Como se extrai das informações, o impetrante foi excluído do certame em razão de não ser o fabricante dos produtos e não ter preenchido os requisitos previstos nos itens 3.1, 3.2, 10, XI, do Termo de Referência (evento 27 – PROCADM17 – fls. 32/34).
Diante de tal quadro, a NUCLEP se viu diante de divergências quanto à interpretação de cláusulas do edital e, em 10/05/2021, decidiu anular o pregão eletrônico n.º 004/2021 (evento 27 – PROCADM18 – fls. 1). Confira-se o teor da justificativa apresentada pelo Gerente Geral de Compras e Licitações:
“O GERENTE-GERAL DE COMPRAS E LICITAÇÕES DA NUCLEBRÁS EQUIPAMENTOS PESADOS S.A. - NUCLEP, no uso de suas atribuições legais e em conformidade com o art. 62, caput, da Lei nº 13.303/2016, e
Considerando a identificação de vício insanável quanto ao ato de anulação da licitação, editado no dia 26.04.2021, tendo em vista que não foi observado o disposto no art. 62, §3º, da Lei nº 13.303/2016;
Considerando que não obstante a anulação do ato, permaneceram os motivos que o ensejaram, em especial, o disposto na cláusula 3.0 do Anexo I (Termo de Referência) do Edital, que torna exigível que o licitante seja fabricante dos materiais;
Considerando que a área técnica desta Entidade, requisitante do objeto licitado e, portanto, responsável pela elaboração das condições contidas no Termo de Referência, quando provocada, não apresentou justificativa técnica que fundamentasse a cláusula restritiva;
Considerando a presença de cláusula restritiva à ampliação da disputa, princípio basilar da licitação pública, configurando claro descumprimento ao princípio da isonomia por afastar a participação de empresas revendedoras/distribuidoras de produtos acabados;
Considerando o princípio da Autotutela Administrativa, que constitui um poder-dever da Administração, devendo esta corrigir vícios ou falhas que venham a ser identificados em seus atos;
MANFESTA a intenção de ANULAR o procedimento licitatório nº 004/2021, nos termos acima expostos, no entanto, conferindo aos eventuais interessados o prazo de 5 (cinco) dias para que os participantes se manifestem, (…) a fim de conferir a oportunidade do direito ao contraditório e à ampla defesa e a própria efetivação do ato”.
Dispõe o artigo 62 da Lei n.º 13.303/2016:
“Art. 62. Além das hipóteses previstas no § 3º do art. 57 desta Lei e no inciso II do § 2º do art. 75 desta Lei, quem dispuser de competência para homologação do resultado poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente que constitua óbice manifesto e incontornável, ou anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, salvo quando for viável a convalidação do ato ou do procedimento viciado. (Vide Lei nº 14.002, de 2020)
§ 1º A anulação da licitação por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, observado o disposto no § 2º deste artigo.
§ 2º A nulidade da licitação induz à do contrato.
§ 3º Depois de iniciada a fase de apresentação de lances ou propostas, referida no inciso III do caput do art. 51 desta Lei, a revogação ou a anulação da licitação somente será efetivada depois de se conceder aos licitantes que manifestem interesse em contestar o respectivo ato prazo apto a lhes assegurar o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa.
§ 4º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo aplica-se, no que couber, aos atos por meio dos quais se determine a contratação direta”.
O ponto suficiente é que a NUCLEP observou os ditames da Lei n.º 13.303/2016 e entendeu que a invalidação do pregão eletrônico n.º 004/2021 se fez necessária em razão de divergência interna quanto à exigência técnica contida no Termo de Referência.
Nesse ponto, esclareceu o Parquet:
“Com efeito, de um lado, parte dos agentes considera que o instrumento exige a coincidência entre fabricante e fornecedor (e que essa coincidência é relevante para a contratação). Tal interpretação foi, inclusive, defendida na sentença hostilizada, embora o sentenciante tenha deixado claro que a exigência estaria prevista “subliminarmente”
De outro lado, parte dos setores envolvidos na contratação entende que se trata de restrição descabida à concorrência.
Embora em um primeiro exame a questão possa aparentar ser meramente de interpretação e cumprimento às cláusulas do instrumento convocatório (o que seria passível de exame e resolução pelo Poder Judiciário), não é apenas disso que se trata. Na verdade, a discussão diz respeito à conveniência e oportunidade da Administração em avaliar qual critério irá antender, de fato, a necessidade a ser suprida com a contratação: se a coincidência entre fabricante e fornecedor, com maior qualificação dos participantes, ou sem essa exigência, privilegiando outros critérios.
Isso fica muito nítido em excerto da impugnação administrativa feita pelo apelante ao edital do pregão 038/2021. Na oportunidade, o ora apelante afirma que a Administração estaria limitando “o número de participantes apenas para as empresas que sejam fabricantes de todos os itens do lote, visto que juntaram todos os itens em um único lote”, ou distribuidora autorizada dessas mesmas fabricantes de todos os itens e que disponham de ISO 9001 ou estejam em processo de implementação (...)” (evento 27, PROCADM19, p. 36, SJRJ).
Essa questão, portanto, não pode ser resolvida pelo Poder Judiciário. Cuida-se de tema inserido na discricionariedade administrativa” (evento 4 neste TRF).
Ou seja, a inicial e os documentos juntados aos autos não são aptos a sinalizar de plano qualquer ilegalidade praticada pela NUCLEP no curso das licitações. E a apelante parece não entender o requisito legal do mandamus: ele exige que a questão de fato esteja de plano comprovada, sem que necessite ou possa necessitar de exame com dilação probatória. Isto é incompatível com o writ.
A NUCLEP decidiu invalidar competição cujo edital suscitou dúvida se revendedores dos produtos poderiam, ou não, participar da licitação. Apenas é viável anular determinada decisão administrativa se indicada e demonstrada, especifica e claramente, a ilegalidade. No caso, a isso não se presta a asseveração genérica de que houve violação aos princípios da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da competitividade, pois nada resta evidente e não se admite dilação na via mandamental.
Apenas para argumentar, no que tange à publicação do aviso de nova licitação, qual seja, o pregão eletrônico n.º 038/2021, a administração possui discricionariedade ao optar por anular certames, corrigir eventuais falhas nos editais, esclarecer exigências técnicas e promover novas licitações. Do contrário, se o Judiciário desse as regras rígidas, haveria agressão ao sistema de separação de poderes e ao comando do art. 2º da Lei Maior.
De qualquer sorte, o pregão eletrônico n.º 038/2021 está suspenso (evento 70) e nada se prova de ilegal quanto à condução dos procedimentos licitatórios, e não há fase probatória na via escolhida. Daí que nada abala a sentença que denegou a ordem, na forma do art. 487, I, do CPC.
Caso o interessado queira, naturalmente pode municiar o Ministério Público com evidências acerca de suposto direcionamento da licitação. Mas tudo isso não cabe aqui na estreita via do mandamus.
Do exposto, voto por negar provimento ao apelo. Sem condenação em verba honorária recursal, por se tratar de mandado de segurança (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009). É o voto.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001038104v2 e do código CRC e3ca44e7.
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Signatário (a): GUILHERME COUTO DE CASTRO
Data e Hora: 2/7/2022, às 12:54:59