Apelação Cível Nº 5082435-39.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta por R. R. C. contra sentença que julgou improcedentes os pedidos, no bojo da Ação Ordinária por ela ajuizada em face da UFRJ-UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO, que, por meio da concessão de liminar, tem como objetivo tornar sem efeito o ato administrativo que cancelou sua matrícula e determinar que a ré a mantenha, no semestre letivo em curso, conforme calendário acadêmico.
A parte autora alega que é aluna do curso de medicina da Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ, matriculada no ano de 2016, tendo participado do processo seletivo regido pelo Edital 400/2015, tendo optado pelo uso do sistema de cotas tutelado pela Lei 12.711/2012 “Lei de Cotas” na modalidade de “Candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas”, e que, após a instauração de processo administrativo viciado, lhe foi aplicada a penalidade de cancelamento da matrícula, por ter prestado declaração falsa com o objetivo de obter proveito pessoal para ingressar na UFRJ por meio do sistema de cotas.
De forma subsidiária, pretende a aplicabilidade do instituto da conversão, a fim de se reconhecer a possibilidade de manutenção do candidato na vaga pela modalidade L1.
Indeferida a tutela de urgência (evento 6).
Em sentença, o Juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos, extinguindo o feito, nos termos do art. 487, I, do CPC, por entender que a percepção dos membros da comissão de heteroidentificação da UFRJ é motivação suficiente, considerada a especificidade do objeto de avaliação, nos termos do art. 50 da Lei 9.784/1999 (evento 27).
Asseverou, ainda, que “não houve uma mera instauração de Comissão de Heteroidentificação para reavaliação da autodeclaração firmada, sem a correspondente previsão editalícia. O que ocorreu, em verdade, foi provocação de órgão público que, em defesa dos direitos das pessoas negras e pardas, exigiu do Reitor da UFRJ uma posição sobre a investigação de possíveis fraudes no ingresso de estudantes pelo sistema de cotas.”, razão pela qual concluiu inexistir ilegalidade no ato administrativo que reconheceu a fraude e excluiu a demandante do curso superior.
Interposta apelação pela demandante, aduzindo, em síntese, que (evento 31):
(i) “deve o juízo ponderar que a própria ré não foi capaz de refutar os argumentos trazidos na exordial sobre aspectos raciais que o autor deveria ter preenchido para ser mantido na condição de cotista racial, o que novamente se conclui que a avaliação realizada é vazia de justificativas e, portanto, NULA, já que viola direito consagrado a EDUCAÇÃO”;
(ii) “mostra-se despida de razoabilidade a perda de vaga em virtude de eventual divergência apontada no ato de inscrição, mormente considerando o tempo transcorrido desde o ingresso do apelante na IES (2015) até a presente data, ou seja, há mais de cinco anos.”;
(iii) “a UFRJ utilizou-se de critérios subjetivos para determinar a exclusão da autora do curso, o que não deve ser aceito por este Tribunal, visto que tal ato é uma afronto a Lei Federal e ao Edital do certame.”; e
(iv) “Para se comprovar má-fé é necessário demonstrar que houve declaração falsa, que se declarou enganosamente, e, portanto, com dolo, que neste caso se traduziria na firme intenção de fraudar.”, o que não ocorreu no caso concreto.
Ao final, requer seja atribuído efeito suspensivo ou deferida antecipação da tutela recursal e, ao final, seja dado provimento à apelação, reformando-se a sentença.
O apelado apresentou contrarrazões, por meio das quais refutou por completo as alegações trazidas no recurso de apelação, pugnando pela manutenção da sentença. De forma subsidiária, requereu limite-se a decisão judicial a determinar apenas o refazimento do ato, e não a imediata matrícula do particular (evento 40).
Distribuída Tutela Cautelar Antecedente, pela apelante, sob o nº 5003057-74.2022.4.02.0000, em decisão monocrática, restou concedida a liminar, para determinar a suspensão do ato administrativo de cancelamento da matrícula da requerente no curso de medicina, até que o Colegiado se pronuncie sobre a questão. Interposto agravo interno, o mérito resta pendente de julgamento pelo colegiado.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso de apelação, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
De início, tendo em vista o presente julgamento de mérito, deve-se reconhecer por prejudicada a análise do efeito suspensivo do recurso.
A sentença merece ser reformada, pelos motivos seguintes.
Como cediço, as instituições de ensino superior possuem autonomia didático-científica (art. 207 da CRFB/88), competindo-lhes definir a organização de seus cursos e, em consequência, os requisitos de ingresso nos seus bancos universitários.
Compulsando-se os autos, verifica-se que a parte Autora participou do processo seletivo realizado pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ, através do SISU – Sistema de Seleção Unificada do MEC, Edital nº 400, de 2015, para ingresso nos cursos de graduação no ano de 2016 (evento 1, edital3).
No referido Edital, estão fixadas as condições para a participação no certame, bem como o conjunto de regras que irão regê-lo, que, como lei interna, vincula aos seus termos tanto a Administração como os particulares, sendo certo que as regras editalícias devem ser aplicadas a todos os candidatos, sob pena de ofensa aos princípios da isonomia, da vinculação do edital e, por conseguinte, da própria legalidade.
O edital em questão estabelece que o candidato deveria optar por uma das vagas nas modalidades apresentadas, elencando como opção vagas reservadas pela Lei nº 12.711/2012, incluindo aquelas para candidatos egressos da educação pública autodeclarados pretos, pardos e indígenas.
A parte Autora foi aprovada para uma das vagas do curso de Medicina destinadas à política de ação afirmativa. Contudo, em decorrência de denúncia sobre suposta existência de fraude, a Universidade instaurou procedimento preliminar, no qual a Comissão de Heteroidentificação concluiu que “A discente aferida pela presente comissão não possui característica fenotípica que a credencie ao sistema de cotas sociais" (evento 14, PROCADM3), sendo o recurso apresentado em face de tal decisão administrativa indeferido pela Comissão Recursal (evento 14).
O Supremo Tribunal Federal, apreciando matéria de concurso público, fixou a tese de que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC nº 41, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, publicado em 17/08/2017).
Por analogia, cumpre concluir que tal entendimento aplica-se no caso de ingresso em universidade pública, afigurando-se, portanto, legítima a constituição de Comissão de Verificação de Heteroidentificação, desde que respeitadas as garantias fundamentais, a fim de evitar eventuais abusos na autodeclaração.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes desta Sexta Turma Especializada:
“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. LEI 12.711/12. AUTODECLARAÇÃO DE CANDIDATO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO FENÓTIPO. EDITAL. COMISSÃO PRÓPRIA. LEGALIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por PEDRO HENRIQUE DE CASTRO CUNHA QUEDEVEZ, às fls. 183/195, contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Federal de Vitória/ES (fls. 171/175), nos autos deste Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo Reitor da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO - UFES E OUTROS, objetivando a revisão do ato que cancelou sua matrícula no curso de Ciência da Computação/UFES, em uma das vagas destinadas aos estudantes autodeclarados pardos e negros, após a avaliação da Comissão de Verificação à Demanda Social de Cotas Raciais, que teria indeferido sua autodeclaração de pertencimento à cor parda, sob a alegação de que não preenchia as qualidades fenotípicas para concorrer às vagas destinadas aos autodeclarados negros ou pardos. 2. O cerne da controvérsia cinge-se em perquirir se o impetrante/apelante possui o fenótipo adequado para manutenção da sua matrícula na UFES pelo critério de vagas reservadas para os estudantes negros/pardos. 3. Em processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 41, de Relatoria do Min. Luis Roberto Barroso, por unanimidade, assentou que é compatível com a Constituição a utilização de critérios subsidiários de hetereidentificação para concorrência às vagas reservadas, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. 4. A finalidade é combater condutas fraudulentas e garantir os objetivos da política de cotas, desde que respeitadas a dignidade da pessoa humana e assegurados o contraditório e a ampla defesa. Sendo certo observar que o próprio julgamento citou, como exemplos de mecanismos de controle, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, a apresentação de fotos e a formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração (cf. Informativo 868 do STF). 5. Conforme previsão editalícia, cabe reconhecer que a comissão competente tem alargada discricionariedade para considerar, à luz de critérios fenótipos, ser correto o enquadramento do candidato na cota ou não. 6. É plenamente legítimo que o candidato selecionado pela Política de Ações Afirmativas da Lei 12.711/12 seja avaliado em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa. 7. A Orientação Normativa nº 3/2016, do Ministério do Planejamento, que dispõe sobre as 1 regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto na lei 12.990/2014, que aduz, em seu art. 2º, que as comissões deverão constatar a veracidade das informações prestadas na presença do candidato, analisando somente os traços fenotípicos, para afirmar, se há ou não, o seu enquadramento na condição de preto ou pardo. 8. O impetrante/apelante baseou suas alegações na ancestralidade e consanguinidade para fundamentar seu direito às vagas reservadas. Contudo, verifico que nesses casos, tais alegações não são definidoras de direitos para que o candidato possa figurar nas vagas reservadas, pois uma vez que o sistema de cotas visa reparar e compensar a discriminação social, real ou hipotética, sofrida pelo afrodescendente, imprescindível que ostente o fenótipo negro ou pardo. De modo que se não o possui, não é descriminado, e, portanto, não tem direito à prerrogativa concorrencial. 9. Uma vez que foram respeitadas as previsões editalícias, e, que, o procedimento de heteroidentificaçãoé constitucional e não foi verificada nenhuma afronta à dignidade da pessoa humana, à garantia ao contraditório e à ampla defesa do apelante, resta ausente, na espécie, a suposta ilegalidade capaz de macular o ato administrativo, pois a comissão responsável, afastou o enquadramento do candidato na cor parda, para os fins da lei nº 12.711/12. 10. No caso em exame, inadequada a via mandamental, pois como salientou o Juízo a quo em sua r. sentença, "o impetrante apenas trouxe aos autos certidões de nascimento, casamento e óbito de seus parentes não juntando nenhuma foto sua, a fim de comprovar, de plano, os seus aspectos fenótipos". 11. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TRF2, AMS 2017.50.01.028682-9, Relator Poul Erik Dyrlund, Sexta Turma Especializada, disponível em 29/01/2019) - grifou-se.
“APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. LEI 12.990. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO NÃO CONSIDERADO NEGRO PELA COMISSÃO AVALIADORA. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da ação comum de rito ordinário, objetivando a declaração de nulidade do ato que excluiu o autor do curso de Bacharelado em Sistema de Informação na UFF, no período letivo de 2017.2., para as vagas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar bruta per capta igual ou inferior a 1,5 salário mínimo e que tenha cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (Lei nº 12.711/2012). 2. O Edital do Processo Seletivo em referência dispõe que os candidatos selecionados pelas Políticas de Ações Afirmativas da Lei nº 12.711/2012 serão avaliados em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa. Já o item 2.2.3 do Edital prevê a exclusão do candidato que não preencher os requisitos do Edital. 3. O edital é ato vinculante tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos que se inscrevem no concurso e, por isso, passam a ter que observar as regras estabelecidas no ato convocatório do certame. Como se sabe, o edital tem caráter geral e, uma vez publicado e iniciado o concurso, não é possível disposição em contrário relativamente às regras previamente estabelecidas. Por óbvio que, em se verificando qualquer violação aos princípios, valores e regras constitucionais, poderá haver o controle judicial. 4. Ademais, a autodeclaração pelo candidato é condição necessária, mas não suficiente, para concorrer às vagas reservadas aos cotistas negos, pardos ou indígenas, podendo ser o candidato submetido à análise e verificação por banca designada pelo Poder Público para tal mister. Admitir um candidato com base unicamente na autodeclaração, como quer o autor, acabaria por esvaziar a Política de Inclusão perpetrada pela Lei nº 12.711/2012, dado que a Administração estaria a mercê da convicção declarada do candidato, não lhe sendo possível a adoção de mecanismos para garantir a efetiva destinação das vagas aos destinatários de direito. 5. Diante da manutenção da sentença recorrida, cabível a condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. art. 85, § 11, do CPC/15. 6. Apelação conhecida e improvida. (TRF2 2017.51.01.186414-8), 6ª Turma Especializada, GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, disponível em 13/11/2018) - grifou-se.
No tocante ao critério identitário/fenotípico usado, cumpre asseverar que este deve prevalecer sobre o da ascendência, cabendo à Comissão Verificadora, e não ao Poder Judiciário, aferir se o candidato preenche os requisitos específicos.
Assim, se afirma porque o Poder Judiciário não pode se imiscuir no mérito do ato administrativo, sob pena de indevida interferência entre os Poderes da República, competindo-lhe zelar pela observância dos ditames legais que devem orientar os processos seletivos para acesso a vagas públicas de ensino.
Acerca do tema, confira-se o seguinte julgado desta Corte:
“ENSINO SUPERIOR. UFRRJ. AÇÕES AFIRMATIVAS. PROCESSO SELETIVO DE INGRESSO. AUTODECLARAÇÃO. VAGAS DESTINADAS A PRETOS, PARDOS E ÍNDIOS. LEI Nº 12.711/12. COMISSÃO AVALIADORA.
Em regra, é legítima a previsão de edital destinada a regular o preenchimento de vagas por candidatos autodeclarados pretos, pardos e indígenas, e que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, na forma dos arts. 1º e 3º da Lei nº 12.711/12, como parte da política de ação afirmativa. A Universidade pode fixar critérios para o processo de seleção de novos alunos, observados os preceitos da Carta Magna e da legislação. A criação de Comissão para verificação da declaração firmada pelo candidato é compatível com a Constituição, desde que respeitadas as garantias fundamentais, tanto mais quando o Supremo Tribunal Federal já a chancelou (ADC nº 41). No caso, não restou comprovada qualquer ilegalidade no procedimento adotado pela Comissão Avaliadora. Apelação e remessa necessária providas.”
(Apelação Cível 5017456-73.2018.4.02.5101, TRF2 - 6ª Turma Especializada, Juiz Federal Convocado ALFREDO JARA MOURA, julgado na Sessão Virtual do dia 30/11/2020) - grifou-se.
No entanto, no caso concreto, o instrumento convocatório do processo seletivo, o Edital nº 400/2015, não prevê expressamente a participação de Comissão de Heteroidentificação para a confirmação da autodeclaração - tendo tal comissão sido criada apenas em 2019.
Assim, tendo em vista que a parte Autora se reconhece como pertencente ao grupo destinatário da reserva de vagas e que, in casu, o edital previa apenas o critério da autodeclaração, a qual não se revelou fraudulenta ou revestida de má-fé, não deve a estudante ser penalizada com o cancelamento de sua matrícula em razão da conclusão da Comissão de Heteroidentificação, posteriormente criada.
Nesta direção, veja-se:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA. INOVAÇÃO DESCABIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.
2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento.
3. Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência.
4. Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame.
5. Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora. Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017.
6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame.”
(RMS 59.369/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 21/05/2019 – grifou-se)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENSINO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489, § 1º, E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. AUSÊNCIA. COTAS RACIAIS. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS APÓS A FINALIZAÇÃO DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Não se configura a ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que a Corte regional julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 2. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 3. Em se tratando de disputa de vagas em Universidades Públicas reservadas pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica. 4. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas por ambas as partes, as quais não podem ser modificadas com o certame já finalizado, como no caso dos autos, porquanto o recorrido realizou concurso vestibular em 2015 e as novas regras foram estabelecidas pela administração em 2016. 5. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ, REsp 1794413/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 06/09/2019 – Grifou-se)
O cancelamento da matrícula da discente, às vésperas da formatura, por decisão da comissão de verificação não prevista no edital, formada posteriormente para apuração de fraude na modalidade cota racial para ingresso em curso de graduação da UFRJ, não se mostra apta à aplicação da penalidade de cancelamento imediato da matrícula da requerente.
No caso concreto, o que se tem é que a estudante participou do processo seletivo cujo edital nada dispunha a respeito da averiguação posterior de sua autodeclaração, o que a levou a se utilizar de sua própria noção de identidade para declarar-se parda.
De se ver que a autodeclaração de pessoa parda feita com base em sua ancestralidade juntamente com a inexistência, à época, de critério definido quanto à exigência de características fenotípicas, denota que não houve indícios de dolo de fraudar o sistema de cotas.
Não bastasse a falta de indícios da existência de dolo de fraudar, como mencionado, ainda existe a falta de previsão no edital que regeu o certame de qualquer menção de formação posterior de comissão para averiguação da veracidade da autodeclaração, demonstrando assim que a Administração Pública inovou nas regras que regeram o vestibular prestado pela parte recorrente.
Dessa forma, a reforma da sentença é medida que se impõe.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de dar provimento à Apelação, para reformar a sentença, a fim de anular o ato que determinou o cancelamento da matrícula da parte Autora e sua exclusão do curso de Medicina da UFRJ, com a inversão do ônus de sucumbência.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001036065v2 e do código CRC 4eacce92.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROY REIS FRIEDE
Data e Hora: 29/06/2022, às 17:24:03