Apelação/Remessa Necessária Nº 5029717-74.2021.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de decisão que, nos autos de Mandado de Segurança, julgou procedente o pedido e concedeu a segurança pretendida para assegurar o direito líquido e certo da  impetrante de excluir o valor do ISS destacado  em nota fiscal da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS incidente sobre o faturamento, declarando ainda o direito da impetrante a compensação administrativa do indébito.

2. Em suas razões recursais, a União requereu a exclusão de ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, postulando a repetição dos valores recolhidos no período anterior a cinco anos da data do ajuizamento da ação. Aduziu que o Acórdão proferido pelo STF no RE nº 574.706/PR diz respeito exclusivamente ao ICMS, sendo inviável estender o entendimento nele adotado pela Suprema Corte ao ISS.

3. Contrarrazões do impetrante pugnando pela manutenção da sentença (Evento 29).

 É o relatório. Peço dia para julgamento.

VOTO

1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação, que não merecem provimento.

2. Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela União em face de decisão que, nos autos de Mandado de Segurança, julgou procedente o pedido e concedeu a segurança pretendida para assegurar o direito líquido e certo da  impetrante de excluir o valor do ISS destacado  em nota fiscal da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS incidente sobre o faturamento.

3. Desnecessidade de sobrestamento do feito

A União postula o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do RE nº 592.616 pelo STF, no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema debatido nos autos, a saber: inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS.

Todavia, não há qualquer determinação por parte do Pretório Excelso nesse sentido, sendo equivocado invocar o disposto no art. 1.037, inciso II, do CPC.

Portanto, não há óbice ao prosseguimento do trâmite processual e à apreciação do mérito recursal.

4.  ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS

O Colendo Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do Tema 118, relativo à inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, objeto do RE 592.616, todavia, não apreciado até a presente data1.

Entrementes, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.

Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.

5. Compensação 

Ressalte-se ainda a possibilidade de, no mandado de segurança deferir-se a compensação, sem que isso implique em transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022).  

Neste sentido, leia- se trecho de recente julgado: 

"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).

6. Conclui-se portanto, que a sentença proferida coaduna-se com o entendimento adotado no âmbito desta Egrégia Corte Regional e do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, merecendo portanto, ser confirmada por seus próprios fundamentos.

 Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação.

Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001034566v5 e do código CRC e969f34e.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5029717-74.2021.4.02.5001/ES

VOTO-VISTA

Com a devida vênia, entendo ser diversa a solução dada ao caso.

Inicialmente, cuida destacar que a questão referente à inclusão do ISS na base do PIS e da COFINS é objeto de recurso repetitivo específico no STF (Tema nº 118/RG), cujo julgamento ainda não foi finalizado. Não obstante, em razão da inexistência de determinação de suspensão nacional, não há óbices ao julgamento deste recurso.

De acordo com a Constituição da República, o PIS e a COFINS são contribuições sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social, incidentes sobre a receita ou o faturamento (art. 195, I, b, incluído pela EC nº. 20/98), sendo esse compreendido como “o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil”, sendo certo que “o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976”, tudo conforme dispõem dos arts. 1º, caput e § único das Leis nº. 10.637/2002 e 10.833/2003, com a redação dada pela Lei nº. 12.973/2014.

O art. 12 do Decreto-Lei nº. 1.598/77, mencionado pelos dispositivos supramencionados, também foi objeto de alteração pela Lei nº. 12.973/2014, nele tendo sido incluído o § 5º, para dispor que “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º”.

No julgamento do RE nº 574.706 (Tema nº 69/STF-RG), o STF consolidou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", com o fundamento, em suma, de que o montante relativo ao imposto estadual que circula pela contabilidade da pessoa jurídica representa mero ingresso financeiro em caixa, destinado a ser repassado, posteriormente, aos cofres públicos dos Estados ou do Distrito Federal. Uma vez que os respectivos valores não se incorporam ao patrimônio dos sujeitos passivos dessas contribuições, o imposto estadual não pode ser considerado receita ou faturamento da pessoa jurídica.

Não obstante, creio que tal raciocínio não é cabível no que se refere ao ISS, e isso porque, no segundo, não se pode falar em cadeia de produção ou de circulação, ou seja, em não cumulatividade, mediante o abatimento, na operação subsequente, do imposto creditado na operação antecedente.

Com efeito, diversamente do ICMS, o ISS é um tributo cumulativo, sendo certo que no julgamento daquele paradigma, o STF conferiu acentuada relevância ao caráter não cumulativo do imposto estadual para declarar a impossibilidade de inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Vê-se, inclusive, que tal ponto foi incluído, na ementa do acórdão: "(...) 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".

De fato, o ISS se insere no próprio preço do serviço prestado. O valor auferido com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador, constituindo receita do empresário, motivo por que servem de base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesta linha, veja-se, como exemplo:

“TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. 

O ISSQN destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte compõe a base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS de que é sujeito passivo tributário em nome próprio. Aplicação do tema 634 do Superior Tribunal de Justiça. Não se aplica a tese do tema 69 do Supremo Tribunal Federal; a não cumulatividade aplicável ao ICMS não se estende ao ISSQN. 

(AC  5012436-52.2018.4.04.7201, TRF-4a. Região, 1a. Turma, Rel. Des. Fed. Alexandre Gonçalves Lippel, e-DJF4R, julg.: 19.6.2019)”

"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE.

O Supremo Tribunal Federal decidiu questão correlata, atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em apreço, quando do julgamento, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 574.706, que envolvia o Tema nº 69 da Repercussão Geral. Na oportunidade, firmou-se a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Não há jurisprudência da Suprema Corte quanto à inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, questão constitucional que consubstancia o Tema nº 118 da Repercussão Geral ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"), reconhecida em outubro de 2008 e ainda pendente de julgamento.

Diversamente do ICMS, o ISS é um tributo cumulativo. E, ao decidir o Tema nº 69, o STF conferiu acentuada relevância ao caráter não cumulativo do ICMS para declarar a impossibilidade de o valor correspondente a este imposto integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Mesmo após o julgamento do Tema nº 69, o Superior Tribunal de Justiça não abandonou a orientação firmada, em julgamento proferido nos termos do art. 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.330.737/SP (Tema nº 634), quando decidiu pela legitimidade da inclusão do valor relativo ao ISS nas bases de cálculos do PIS e da COFINS.

Não há razão, pois, para se alterar o entendimento do STJ e deste Colegiado, contrário à exclusão do valor do ISS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

AC  5075292-69.2015.4.04.7100, TRF-4a. Região, 2a. Turma, Rel. Andrei Pitten Velloso, e-DJF4R, julg.: 18/12/2018)”

Cabe, ainda, a ponderação de que, ao se levar o raciocínio em contrário ao limite, chegar-se-ia ao ponto do imposto municipal não incidir nem mesmo sobre o que o prestador de serviços pagasse a algum fornecedor seu, já que a receita não teria se destinado a permanecer em seu patrimônio, o que não faz sentido; logo, se a conclusão não faz sentido, e se foi apenas o desenvolvimento inevitável da premissa, esta também não faz sentido.

Ressalte-se, por fim, que, no âmbito do STJ, a orientação de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).

Nesse sentido, aliás, aquela Corte consolidou, no julgamento do REsp nº 1.330.737 (Tema nº 634/RG), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a tese de que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”.

Considerando, pois, as razões acima expostas, bem como a, ainda vigente, tese vinculante consolidada pelo STJ a respeito da matéria, há que se aplicá-la, em razão do art. 927, III do CPC, reconhecendo-se a impossibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Isto posto, voto no sentido de dar provimento ao recurso da União Federal e à remessa necessária e, por corolário, julgar improcedente o pedido deduzido na inicial.

Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001151399v2 e do código CRC 8a1a0693.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5029717-74.2021.4.02.5001/ES

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS.

1. Remessa Necessária e Apelação interposta pela União em face de decisão que, nos autos de Mandado de Segurança, julgou procedente o pedido e concedeu a segurança pretendida para assegurar o direito líquido e certo da  impetrante de excluir o valor do ISS destacado  em nota fiscal da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS incidente sobre o faturamento.

2. O Colendo Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do Tema 118, relativo à inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, objeto do RE 592.616, todavia, não apreciado até a presente data.

3. Entrementes, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.

4. Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.

5. Remessa Necessária e Apelação que se negam provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação, vencido o Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001034567v5 e do código CRC d5a9c8e7.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 26/07/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029717-74.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

Votante: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA

Votante: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO

Pedido Vista: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR

ELIANE LIMA CAVALCANTI

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/10/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5029717-74.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA

VOTANTE: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR

Votante: Juíza Federal GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO

Votante: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

ELIANE LIMA CAVALCANTI

Secretária