Apelação Cível Nº 5050314-89.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta pela União Federal, em face de sentença proferida pelo Juízo da 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro que concedeu a segurança para "declarar o direito das impetrantes de excluírem os valores de ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) da base de cálculo das parcelas vincendas do PIS e da COFINS, afastando-se a novel redação do artigo 12, do Decreto-lei n. 1.598/77, bem como para assegurar-lhes o direito à compensação, após o trânsito em julgado desta sentença, dos montantes recolhidos a este título, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, acrescidos da taxa SELIC e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária, respeitada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação supra, que fica fazendo parte integrante deste dispositivo."
2. A sentença concedeu a segurança reconhecendo que, por se tratar de imposto indireto, o ISS, assim como o ICMS, não poderia ser considerado como receita ou faturamento para fins de incidência de PIS e COFINS. Assim, aplica-se ao ISS a mesma tese firmada pelo C. STF, Tema 69, “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, firmada no Recurso Extraordinário nº 574.706, subordinado à sistemática da repercussão geral. Reconheceu, ainda, que a compensação deve se restringir aos valores indevidamente recolhidos observada a prescrição quinquenal. (Evento 30 dos autos originários)
3.Em suas razões recursais, a União Federal requer, preliminarmente, o sobrestamento do feito, em razão da admissão da repercussão geral do Tema 69, objeto do RE n° 574.706/PR, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração; além do sobrestamento do feito em razão da admissão da repercussão geral do Tema 118, objeto do RE 592.616, até a finalização do julgamento.
Alega, no mérito, que o julgamento proferido pelo C.STF no Tema 69, não abrange o ISS, mas tão somente o ICMS, devendo prevalecer o entendimento do E. STJ, firmado em julgamento de recurso repetitivo, que assenta: o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS (REsp 1.330.737). Afirma que, com relação ao ISS, não houve qualquer pronunciamento do STF para fins de conferir o mesmo tratamento dado em relação ICMS. (Evento 38 dos autos originários).
4. LA Hotels Serviços LTDA. e LA Hotels Empreendimentos 1 LTDA em contrarrazões, sustenta ser inaplicável o sobrestamento do feito. Aduz que o ISS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que tem a mesma natureza jurídica do ICMS, aplicando-lhe, portanto, os mesmos princípios jurídicos. Aduz, que o C.STF decidiu que o ICMS não é receita da empresa, não podendo agregar-se à soma do faturamento para fins de tributação. Afirma que esses argumentos valem para o ISS, pois, igualmente, não integra o faturamento da empresa. (Evento 4 dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e desprovimento da Apelação. (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece ser provida.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelação interposta pela União Federal, em face de sentença que concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante de não incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de obter a restituição ou compensação, de acordo com o art. 170-A do CTN, das importâncias indevidamente recolhidas, observada a prescrição quinquenal, acrescidos de juros da Taxa SELIC.
3. Desnecessidade de sobrestamento do feito
A União postula o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do RE nº 592.616 pelo STF, no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema debatido nos autos, a saber: inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS.
Todavia, não há qualquer determinação por parte do Pretório Excelso nesse sentido, sendo equivocado invocar o disposto no art. 1.037, inciso II, do CPC.
Portanto, não há óbice ao prosseguimento do trâmite processual e à apreciação do mérito recursal.
4. ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS
O Colendo Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do Tema 118, relativo à inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, objeto do RE 592.616, todavia, não apreciado até a presente data1.
Entrementes, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
5. Compensação
Ressalte-se ainda a possibilidade de, no mandado de segurança deferir-se a compensação, sem que isso implique em transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022).
Neste sentido, leia- se trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
6. Conclui-se portanto, que a sentença proferida coaduna-se com o entendimento adotado no âmbito desta Egrégia Corte Regional e do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, merecendo portanto, ser confirmada por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001033416v10 e do código CRC 431da350.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 7/7/2022, às 14:1:41