Apelação/Remessa Necessária Nº 5007041-32.2021.4.02.5002/ES

RELATÓRIO

O presente feito veio a este E. Tribunal para o julgamento de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para fins de declarar o direito da Autora a realizar o recolhimento do PIS/PASEP e da COFINS com a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo das suas próprias contribuições, ante a ilegalidade de sua inclusão, com fundamento no julgamento do RE 574.760, haja vista que os recursos financeiros não constituem faturamento, reconhecendo o direito da autora à restituição/compensação, a partir do trânsito em julgado da presente sentença (art. 170-A do CTN), dos valores recolhidos indevidamente, respeitando-se o prazo prescricional estabelecido (15/03/17, data fixada no julgamento dos Embargos de Declaração, que modulou os efeitos da referida tese de repercussão geral), devendo tal quantia ser atualizada pela Taxa SELIC, assegurando o direito líquido e certo da impetrante.

Ainda, pontuo que o montante do PIS e da COFINS passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aquele destacado nas notas fiscais de saída.

A compensação deverá ser procedida diretamente pela autora e poderá ocorrer com qualquer outro tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal, na forma do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 - exceto com as contribuições previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei Federal nº 8.212/91 e com as contribuições instituídas a título de substituição -, observando as normas jurídicas que regem o tema, inclusive as contidas nos atos administrativos normativos.

As importâncias compensáveis ou restituíveis sofrerão correção monetária integral, desde a data dos respectivos recolhimentos indevidos, utilizando-se, para tanto a SELIC, taxa que engloba correção monetária e juros, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de atualização.

CONDENO a impetrada ao pagamento das custas processuais, observado o disposto no artigo 82, e seguintes do Novo Código de Processo Civil.

Sem os honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Sujeita ao reexame necessário, conforme art. 14, §1° da Lei nº 12.016/09.

Publique-se. Intimem-se.

Transitada em julgado, nada mais havendo, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Sustenta a apelante, em síntese, que a conclusão do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), apreciado em sede de repercussão geral pelo Supremo, no qual se fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não pode ser aplicada analogicamente ao caso concreto (evento 22/SJES).

Sem contrarrazões.

O MPF manifestou-se pelo provimento da remessa necessária e do apelo da UNIÃO (evento 7/TRF2).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001030364v5 e do código CRC 3ab905ba.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5007041-32.2021.4.02.5002/ES

VOTO

Inicialmente, ratifico o relatório.

Conheço da remessa oficial, diante da subsunção ao que preceitua o art. 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009 e do recurso de apelação, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

A inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo teve repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte no RE 1.233.096 (Tema 1.067), Rel. Min. Dias Toffoli, cujo julgamento está pendente, contudo, não houve determinação de suspensão dos processos que versem sobre a matéria.

A questão discutida nos autos diz respeito sobre a possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, utilizando-se analogicamente o decidido pelo E. STF a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no RE 574.706/PR (Tema 69). 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.

Contudo, o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. 

Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 

Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo.

Este é o entendimento desta E.Turma, conforme a seguir ementado:

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. IMPOSSIBILIDADE. 

1. Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas em face de sentença que concedeu a segurança para declarar o direito da Impetrante à exclusão do valor do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como para declarar seu direito à compensação dos valores pagos a tal título desde 21/07/2015, em razão da prescrição quinquenal.

2. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo.

3. Outrossim, o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo nos termos do RE 582461 (Tema 214).

4. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

5. A inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo teve repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte no RE 1.233.096 (Tema 1.067), Rel. Min. Dias Toffoli, cujo julgamento está pendente, contudo, não houve determinação de suspensão dos processos que versem sobre a matéria.

6. Tendo em vista o reconhecimento da legitimidade de inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, deve-se rejeitar as alegações recursais da Impetrante no tocante ao direito à restituição por precatório ou à incidência de juros de 1% ao mês.

7. Remessa necessária e apelação da União providas. Apelação de CGG do Brasil Participações Ltda. não provida.(AC 5043908-52.2020.4.02.5101, 3ª Turma, Relator Des. Fed. Theophilo Antônio Miguel Filho, Data de julgamento: 26/04/2021)

Registre-se que o Tema 69 envolvia discussão específica que, inclusive, versou sobre parâmetros diversos, eis que o STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão de imposto na base de cálculo das contribuições, porém aqui se questiona a incidência de contribuição sobre contribuição.

Assim, não havendo no sistema tributário brasileiro norma constitucional, legal ou jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir as contribuições do PIS e da COFINS de suas bases de cálculo.

Conclusão

A sentença recorrida deve ser integralmente reformada, para que seja denegada a segurança e julgado improcedente o pedido, tendo em vista que é legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL para, reformando a sentença de primeiro grau, denegar a segurança e julgar improcedente o pedido, nos termos da fundamentação.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5007041-32.2021.4.02.5002/ES

EMENTA

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. TEMA 69. IMPOSSIBILIDADE. 

1. A questão discutida nos autos diz respeito sobre a possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, utilizando-se analogicamente o decidido pelo E. STF a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no RE 574.706/PR (Tema 69). 

2. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. 

3. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 

4. Não havendo no sistema tributário brasileiro norma constitucional, legal ou jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir as contribuições do PIS e da COFINS de suas bases de cálculo.

5. Remessa necessária e apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL providas para, reformando a sentença, denegar a segurança e julgar improcedente o pedido, nos termos da fundamentação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL para, reformando a sentença de primeiro grau, denegar a segurança e julgar improcedente o pedido, nos termos da fundamentação, nos termos do voto da Relatora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 26 de julho de 2022.

Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001030366v5 e do código CRC d5d5d5eb.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 26/07/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5007041-32.2021.4.02.5002/ES

RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

PROCURADOR(A): TOMAZ HENRIQUE LEONARDOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

Votante: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

Votante: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário