Apelação Cível Nº 5045730-42.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL (evento 24 - 2ª instância) contra o acórdão (evento 16- 2ª instância) em que esta Turma negou provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal, para consignar que é ''(...) ilegítima a exigência do recolhimento do PIS, da COFINS, do IRPJ e do CSLL sobre a gorjeta, porquanto os tributos questionados não podem ser cobrados sobre verba salarial, mas tão somente sobre o faturamento ou receita bruta da empresa, ou seja, sobre o resultado econômico da atividade empresarial, ou sobre o total das receitas auferidas. Como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro, nem, portanto, ser incluída na base de cálculo para cobrança das exações em questão''.
No mais, foi mantida a sentença de origem que julgou procedente o pedido formulado neste mandado de segurança, impetrado em 19/05/2021, para (i) declarar o direito das impetrantes ao recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sem a inclusão, em suas bases de cálculo, dos valores que ingressam em seu caixa referentes às gorjetas de seus empregados; (ii) reconhecer o direito à compensação administrativa dos valores pagos indevidamente após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo de cinco anos (CTN, art. 168, inciso I), ficando a operação sujeita ao regramento da Receita Federal do Brasil (RFB); (iii) determinar, ainda, que a atualização dos valores deverá ser realizada com base na taxa Selic, nos termos do artigo 39, § 4.º, da Lei n.º 9.250/95, a qual engloba juros e correção monetária, excluindo-se qualquer outro índice de juros.
Confira-se a ementa do acórdão embargado:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. NÃO INCIDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS.
1. Cuida-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela União contra sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu a segurança pleiteada, declarando o direito das impetrantes ao recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sem a inclusão, em suas bases de cálculo, dos valores que ingressam em seu caixa referentes às gorjetas de seus empregados, bem como reconhecendo o direito à compensação administrativa dos valores pagos indevidamente após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo de cinco anos (CTN, art. 168, inciso I), ficando a operação sujeita ao regramento da Receita Federal do Brasil (RFB). Determinou ainda que a atualização dos valores deverá ser realizada com base na taxa Selic, nos termos do artigo 39, § 4.º, da Lei n.º 9.250/95, a qual engloba juros e correção monetária, excluindo-se qualquer outro índice de juros.
2. A gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, daí constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes. As gorjetas cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes integram a remuneração do empregado juntamente com o salário devido e pactuado a título de contraprestação pelo serviço posto à disposição do empregador.
3. Prevalece na jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça o entendimento, segundo o qual, como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro e, portanto, ser incluída na base de cálculo para a cobrança das exações em comento, mas somente na base de cálculo dos tributos e contribuições socais que incidem sobre o salário. No mesmo sentido, decidiu a E. Segunda Seção deste Tribunal Regional da 2ª Região, quando o julgamento dos embargos infringentes opostos na AC nº 0004985-32.2012.4.02.5001.
4. Portanto, ilegítima a exigência do recolhimento do PIS, da COFINS, do IRPJ e do CSLL sobre a gorjeta, porquanto os tributos questionados não podem ser cobrados sobre verba salarial, mas tão somente sobre o faturamento ou receita bruta da empresa, ou seja, sobre o resultado econômico da atividade empresarial, ou sobre o total das receitas auferidas. Como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro, nem, portanto, ser incluída na base de cálculo para cobrança das exações em questão.
5. Recentemente, a Lei nº 13.419, de 13/05/2017, disciplinando o rateio entre empregados da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, alterou a redação originária do § 3º do art. 457 da CLT, acrescentando, ainda, o § 4º, que dispõe: A gorjeta mencionada no § 3o não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho.
6. A norma acima transcrita tem repercussão tributária na medida em que, não sendo a gorjeta considerada como receita própria dos estabelecimentos, os valores dela decorrentes não devem integrar a base de cálculo do PIS, da COFINS, da CSLL e do IRPJ, como já vinha decidindo o E. Superior Tribunal de Justiça. Diante do que restou positivado pela Lei nº 13.419/2017, tais verbas não constituem receita própria dos empregadores, sejam elas cobradas de forma obrigatória ou não, sendo indevida a tributação em questão.
7. Por fim, no tocante à compensação tributária a ser realizada pelas Impetrantes/Apeladas, deverá observar a legislação de regência vigente na data do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRF, nos termos da remansosa jurisprudência desta Egrégia Quarta Turma Especializada (ACRN 0183947-35.2017.4.02.5120, Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julgado em 24.10.2018, e-DJF2R 26.10.2018; ACRN 0232161-57.2017.4.02.5120, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 17.10.2018, e-DJF2R 22.10.2018; AC 0091477-76.2015.4.02.5101, Relator Desembargador Federal FERREIRA NEVES, julgado em 04.9.2018, e-DJF2R 06.9.2018).
8. Remessa necessária e apelação da União/Fazenda Nacional desprovidas.
Em seus embargos de declaração (evento 24 - 2ª instância), a União Federal reitera suas razões de apelação, bem como alega que o acórdão embargado contém omissão, pois (i) não considerou o conceito legal de gorjeta estabelecido no art. 457, §3º, da CLT, segundo o qual ““gorjeta” compreende aquela quantia que é dada voluntariamente pelo cliente, diretamente ao empregado do estabelecimento; e também o valor fixo percentual que o estabelecimento lança na conta do cliente a título de “taxa de serviço””; (ii) deixou de observar que “a receita que se pretende tributar advém da importância paga a título de taxa de serviço, e não gorjeta stricto sensu (voluntária)”; (iii) ao contrário do suscitado pelas Impetrantes, o estabelecimento não é mero intermediário da taxa de serviço, sendo esta “uma forma de financiar os gastos trabalhistas, ainda que a mencionada receita seja vinculada a uma determinada despesa, não deixa de ingressar efetivamente na receita bruta ou faturamento dos bares e restaurantes”; (iv) não restou comprovado nos autos o repasse integral da taxa de serviços aos empregados; (v) a taxa de serviço quando ingressa nos cofres do estabelecimento e fazendo parte da sua receita bruta, esta é investida pela empresa, seja em aplicações financeiras, seja no exercício das atividades ordinárias; (vi) o fato de a taxa de serviço possuir natureza remuneratória “não impede a inclusão da verba na base de cálculo de tributos incidentes sobre o faturamento/renda bruta dos estabelecimentos”; (vii) “o PIS e a Cofins incidem sobre o faturamento (receita bruta operacional) quando sujeitados à sistemática da Lei nº 9.718/98 (regime cumulativo) e sobre a receita (receita bruta operacional, financeira e não operacional) quando submetidos ao regime não-cumulativo instituído pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03”; (viii) “permitir tal exclusão significa esvaziar o mandamento constitucional, que determina que a Cofins e o PIS incidam sobre o “faturamento” (receita bruta operacional), e não sobre o “lucro””; (ix) deixou de observar que “a aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica de renda é o fato gerador do IRPJ e a aquisição de lucro, o da CSLL”, de modo que “a finalidade a que se destina o produto da aquisição da disponibilidade ou do lucro não interfere na configuração do fato gerador. Daí a irrelevância do fato de a taxa de serviço compor a remuneração dos empregados do estabelecimento”; (x) “os valores recebidos pela autora a título de taxa de serviço – porque constituem receita bruta operacional – sofrem incidência do IRPJ e da CSLL porquanto, sendo estes tributos apurados com base no lucro presumido, considera-se como base de cálculo deles o produto resultante da aplicação de uma determinada alíquota (coeficiente) à receita bruta, sendo inegável que os valores recebidos a título de gorjetas compõem essa receita bruta”. Por fim, requer o pré-questionamento das matérias suscitadas, na forma do disposto no Enunciado nº 98, da Súmula do STJ, nos Enunciados nºs 282 e 356, da Súmula do STF.
Em contrarrazões (evento 32- 2ª instância), as Impetrantes requerem o desprovimento dos embargos de declaração, argumentando, em resumo, que (i) “a gorjeta, por ter natureza jurídica de remuneração, só pode integrar a base de cálculo de tributos que estabeleçam a base de cálculo os salários pagos''; (ii) a União Federal/Fazenda Nacional pretende, na verdade, reformar o v. acórdão proferido, muito embora esteja claro que não há omissão a ser sanada.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.
Não assiste razão à Embargante quanto às omissões apontadas, uma vez que se verifica, pela simples leitura do acórdão embargado, que esta Turma se pronunciou expressamente sobre (i) o conceito legal de gorjeta e (ii) o fato de o estabelecimento empregador atuar como mero arrecadador, não havendo que se falar em faturamento na hipótese.
O entendimento adotado pela Turma foi no sentido de que (i) as gorjetas, independentemente de serem cobradas compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, têm natureza salarial, não constituindo renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, de sorte que, sobre elas, não deve incidir a contribuição ao PIS, a COFINS, a CSLL e o IRPJ; (ii) há diferenciação entre o valor concernente aos serviços prestados e produtos adquiridos e o destinado ao pagamento do empregado que o atendeu, razão pela qual não se confunde com faturamento, receita bruta ou renda do estabelecimento e (iii) o estabelecimento empregador atua como mero arrecadador, não podendo o valor pago a título de gorjetas integrar o faturamento ou o lucro para o fim de apuração dos tributos federais discutidos nestes autos, uma vez que não constitui receita própria dos empregadores, apta a sofrer incidência de tributos de responsabilidade da empresa.
Confiram-se os respectivos trechos do acórdão embargado:
''(...)A gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, daí constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes. As gorjetas cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes integram a remuneração do empregado juntamente com o salário devido e pactuado a título de contraprestação pelo serviço posto à disposição do empregador''.
Recentemente, a Lei nº 13.419, de 13/05/2017, disciplinando o rateio entre empregados da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, alterou a redação originária do § 3º do art. 457 da CLT, acrescentando, ainda, o § 4º, que dispõe: A gorjeta mencionada no § 3o não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho.
A norma acima transcrita tem repercussão tributária na medida em que, não sendo a gorjeta considerada como receita própria dos estabelecimentos, os valores dela decorrentes não devem integrar a base de cálculo do PIS, da COFINS, da CSLL e do IRPJ, como já vinha decidindo o E. Superior Tribunal de Justiça. Diante do que restou positivado pela Lei nº 13.419/2017, tais verbas não constituem receita própria dos empregadores, sejam elas cobradas de forma obrigatória ou não, sendo indevida a tributação em questão''.
Tendo isso em conta, registra-se que, nos termos do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
(...)
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.
§ 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. (...)
Pois bem. Da leitura do dispositivo acima, verifica-se que as gorjetas, independentemente de serem cobradas compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, têm natureza salarial, não constituindo renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, de sorte que, sobre elas, não deve incidir a contribuição ao PIS, a COFINS, a CSLL e o IRPJ.
Com efeito, ao contrário do que sustenta a Recorrente, a natureza jurídica da gorjeta não é alterada com o ingresso no caixa da sociedade, visto que, desde o pagamento pelo consumidor, há diferenciação entre o valor concernente aos serviços prestados e produtos adquiridos e o destinado ao pagamento do empregado que o atendeu, razão pela qual não se confunde com faturamento, receita bruta ou renda do estabelecimento.
De fato, as gorjetas possuem a finalidade de reforçar os salários dos empregados, tendo nítida natureza jurídica de verba salarial, independentemente de serem pagas voluntária ou compulsoriamente, nos exatos termos do artigo. Logo, não podem ser incluídas na base de cálculo dos tributos federais ora em discussão (contribuição ao PIS, COFINS, IRPJ e CSLL).
O estabelecimento empregador atua como mero arrecadador, não podendo o valor pago a título de gorjetas integrar o faturamento ou o lucro para o fim de apuração dos tributos federais discutidos nestes autos, uma vez que não constitui receita própria dos empregadores, apta a sofrer incidência de tributos de responsabilidade da empresa.
Nesta linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o valor pago a título de gorjetas não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração da contribuição ao PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Confiram-se os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. GORJETAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO INCIDÊNCIA. SUMULA 83 DO STJ. APLICAÇÃO. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do STJ). 2. Não conhecido o recurso com base na Súmula 83 do STJ, caberia à agravante apontar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão impugnada, procedendo ao devido cotejo analítico, a fim de demonstrar que a orientação desta Corte não se firmou no sentido do decisum recorrido, ou, ainda, demonstrar a não subsunção do caso concreto à jurisprudência citada, o que não ocorreu na espécie. 3. As gorjetas possuem a finalidade de reforçar os salários dos empregados, tendo nítida natureza jurídica de verba salarial, independentemente de serem pagas voluntária ou compulsoriamente, nos exatos termos do artigo 457 da CLT, não podendo ser incluídas na base de cálculo dos tributos federais em discussão (PIS, COFINS, IRPJ e CSLL). 4. Hipótese em que o estabelecimento empregador atua como mero arrecadador, não podendo o valor pago a título de gorjetas integrar o faturamento ou o lucro para o fim de apuração dos tributos federais discutidos nos autos, pois a referida verba não constitui receita própria dos empregadores, apta a sofrer incidência de tributos de responsabilidade da empresa. 5. Agravo interno não conhecido. (STJ - AgInt no AREsp: 972774 DF 2016/0224638-6, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 25/11/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2019)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. VANTAGEM TRABALHISTA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. 1. O Agravo Interno não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado. 2. No que trata da apontada violação do art. 1.022 do CPC/2015, verifica-se não assistir razão à ora agravante, pois o Tribunal a quo decidiu a matéria de forma fundamentada, tendo analisado todas as questões que entendeu necessárias para a solução da lide, mormente aquelas apontadas no apelo nobre como omitidas, não obstante tenha decidido contrariamente à sua pretensão. 3. Quanto à incidência de Imposto de Renda Pessoa Juridica - IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, PIS e COFINS sobre as taxas de serviços (gorjeta) que integram as notas fiscais emitidas pelas empresas, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que os valores decorrentes da arrecadação de taxa de serviço (gorjeta) não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, estando, portanto, fora da órbita de incidência de IRPJ, COFINS, PIS e CSLL. 4. Agravo Interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1780009 RN 2018/0263492-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/03/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2019)
Ou seja, no caso, não houve qualquer omissão ou violação ao disposto no art. 457, §3º, da CLT, às Lei nº 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, e ao art. 43, do CTN, mas a simples adoção de tese contrária à sustentada pela Embargante.
No mais, o fato de os embargos de declaração terem finalidade de prequestionamento não altera a conclusão adotada.
O NCPC (Lei nº 13.105/15) positivou, em seu art. 1.025, a orientação jurisprudencial segundo a qual a simples oposição de embargos de declaração é suficiente ao prequestionamento da matéria constitucional e legal suscitada pelo embargante, viabilizando, assim, o acesso aos Tribunais Superiores.
Sob outro prisma, o mesmo dispositivo também passou a dar sustentação à tese doutrinária de que, mesmo quando opostos para fins de prequestionamento, os embargos somente serão cabíveis quando houver, no acórdão embargado, erro material, omissão, contradição ou obscuridade. Caso nenhum destes vícios esteja presente, os embargos que tenham sido inadmitidos ou rejeitados não servirão para abrir a via do recurso extraordinário ou especial. Confira-se:
“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001028023v11 e do código CRC f989de1a.
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Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 27/7/2022, às 21:20:30