Agravo de Instrumento Nº 0013155-82.2017.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por CALDEIRARIA VITORIA EIRELI em face de decisão proferida na execução fiscal n. 0023672-18.2016.4.02.5001, que recebeu, como exceção de pré-executividade, o pedido de expedição de CEPEN até análise do requerimento administrativo para extinção do débito, assim como indicou créditos à penhora, e por entender haver necessidade de dilação probatória, além da recusa da agravada quanto à garantia ofertada, indeferiu o requerido pela Agravante.
A decisão combatida encontra-se lavrada nos seguintes termos (omitida, agora, apenas a transcrição dos precedentes):
“Trata-se de exceção de pré-executividade ajuizada por CALDEIRARIA VITORIA EIRELI - ME (fls.60/62), sustentando que houve a quitação da dívida em exame, inclusive havendo pedido para reconhecimento administrativo do pagamento. Requereu a expedição imediata de CPD-EN, tanto pela quitação do débito, quanto pela garantia ofertada (direitos creditórios que possui junto ao processo nº 1421- 54.2015.4.01.4003, em trâmite na Vara Única de Floriano – Estado do Piauí).
Por sua vez, a União manifestou-se em fls.84/85, afirmando que as inscrições em dívida ativa em nome da executada não estão acobertadas por qualquer causa de suspensão da exigibilidade e não são objeto de questionamento por parte da executada. Assim, havendo óbice à expedição da certidão pretendida, deve ser a exceção rejeitada.
Decido.
Ora, está consolidado, na jurisprudência pátria, o entendimento de que é admissível, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.
Desse modo, é correto dizer que a exceção de pré-executividade é medida excepcional de defesa que permite ao executado, através de simples petição, veicular matéria de ordem pública ou fato com prova pré-constituída que não demande dilação probatória. Caso a alegação da parte excipiente não esteja comprovada de forma patente nessa fase processual, a rejeição da exceção é medida que se impõe, conforme assevera a Jurisprudência do E.TRF da 2ª Região:
(...)
Desse modo, existindo a necessidade de dilação probatória para resolução da controvérsia, ela não poderá ser discutida por meio de exceção de pré-executividade, devendo ser suscitado o meio impugnativo próprio.
A parte excipiente deixou de juntar prova documental indispensável para análise da questão em tela, com objetivo de demonstrar a quitação do débito (ausência de guia do pagamento). Sendo incabível a dilação probatória nessa via processual, não acolho a tese da devedora.
Quanto ao bem ofertado, como houve recusa da União, não pode ser ele considerado garantia, de modo que a expedição da Certidão requerida encontra-se obstada.
Ante o exposto, REJEITO à exceção de fls. 60/62 apresentada pela parte executada.”
Alega a agravante, entretanto, que não apresentou exceção de pré-executividade, que o crédito não foi recusado e que o pedido administrativo de extinção do crédito tributário não fora apreciado até o momento da interposição do presente. E, como poderá ensejar apresentação de recurso, haveria suspensão automática do crédito tributário, conforme art. 151, III, do CTN, motivo pelo qual deve ser deferida expedição da certidão positiva com efeitos de negativa.
Quanto à recusa da garantia, afirma que, na verdade, haveria aceitação tácita e que não houve impugnação ou rejeição do crédito oferecido, limitando-se a Agravada a sustentar que era incabível a exceção de pré-executividade.
Por fim, requer o provimento do recurso, reformando-se a decisão em questão para que seja deferida a emissão da certidão positiva com efeitos de negativa, assim como seja aceito o bem ofertado.
Em contrarrazões (evento 10), a União requer a manutenção da referida decisão, por se encontrar em consonância com o ordenamento jurídico e jurisprudência dominante. Argumenta que a simples irresignação da parte não justifica o reparo da decisão, não se tendo demonstrado, ainda, elementos suficientes a justificar a reforma requerida. Cita precedente acerca do entendimento deste Tribunal, no sentido de que, apenas em casos de interpretação teratológica da lei deve haver acolhimento do recurso. E, por tais motivos, requer que seja negado provimento ao agravo.
Juntada renúncia de parte dos patronos da Agravante (evento 14), é determinada a respectiva anotação (evento 16), cumprida no evento 19.
Autos conclusos para despacho/decisão em 30/01/2019 (evento 21) e redistribuídos a este gabinete em 16/05/2022 (Resolução TRF2-RSP-2022/00003).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Conheço do recurso de CALDEIRARIA VITORIA EIRELI, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Quanto ao mérito, a defesa, em sede de execução fiscal, realiza-se, via de regra, por intermédio de embargos do devedor (art. 16 da Lei 6.830/80).
Admite-se, entretanto, excepcionalmente, em casos em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública (pressupostos e condições da ação), desde que desnecessária a dilação probatória, que a matéria seja suscitada por intermédio de exceção de pré-executividade.
É o que dispõe o Enunciado da Súmula 393 do Eg. STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Tal entendimento, inclusive, tem sido observado por esta 3ª Turma Especializada, consoante precedente abaixo, decidido por unanimidade:
“(...)
2. Quando presentes vícios de ordem pública no título executivo e nos casos em que o reconhecimento da nulidade ou inexigibilidade do título puder ser comprovado de plano, sem necessidade de dilação probatória, a doutrina e a jurisprudência admitem o manejo da chamada “exceção de pré-executividade”.
3. A exceção não funciona, contudo, como substituto dos embargos, sendo certo que a impugnação que demande dilação probatória deve ser discutida em sede de embargos à execução.
4. A respeito do tema foi editada a Súmula nº 393 do STJ, segundo a qual “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
(...)”
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000400-55.2019.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/06/2022)
O procedimento da exceção de pré-executividade, entretanto, não está sujeito a rigor normativo, o que autoriza a sua apreciação na forma em que for apresentado, ainda que por simples petição.
Todavia, a Agravante alega que não protocolou exceção de pré-executividade, e que tal equívoco teria ensejado a rejeição do pedido, já que necessária dilação probatória.
Em que pese tal afirmativa, fato é que a questão demanda, de fato, comprovação acerca da existência da alegada hipótese de suspensão da exigibilidade (requerimento administrativo de extinção do crédito tributário), que, segundo a Agravante, autorizaria a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.
Nada obstante, não restaram comprovados, de plano, nem eventual pagamento (ou outra das causas de extinção do crédito tributário, previstas no art. 156, caput, do CTN) nem o requerimento administrativo propriamente dito. E os documentos acostados pela executada referem-se apenas ao direito creditório oferecido em penhora e à alteração contratual da executada.
Observa-se, portanto, tratar-se de pedido de extinção do crédito tributário, do qual somente se tem notícia e não se conhece o inteiro teor nem fundamento (pagamento, prescrição, etc).
O art. 156, caput, do CTN elenca diversas causas de extinção do crédito tributário:
"I - o pagamento;
II - a compensação;
III - a transação;
IV - remissão;
V - a prescrição e a decadência;
VI - a conversão de depósito em renda;
VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;
VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;
IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;
X - a decisão judicial passada em julgado.
XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) (Vide Lei nº 13.259, de 2016)"
No entanto, além de não ter sido comprovado o requerimento administrativo que se alega ter sido formulado junto ao Fisco, nada consta a respeito do motivo da extinção, não havendo, muito menos, a respectiva prova pré-constituída, o que confirma a conclusão da decisão agravada, no sentido de que, inexistente tal demonstração, e que, portanto, deve ser indeferido o pedido formulado pela executada no processo de origem.
Registre-se, ainda, que, intimada acerca do referido requerimento, além de tecer alegações a respeito da via inadequada, a União informou “a existência de inscrições em dívida ativa em nome da executada, que não estão acobertadas por qualquer causa de suspensão da exigibilidade e que não são objeto de questionamento por parte da executada”, e que, desta forma, “há óbice à expedição da certidão pretendida”.
De toda forma, deve-se ressaltar que o requerimento formulado após a inscrição de dívida ativa ou, ainda, de imputação de pagamento (se o caso), não justificaria a suspensão da exigibilidade, já que não figuram como impugnação ou recurso administrativo no Decreto nº 70.235/1972, que regulamenta o processo administrativo tributário federal.
Neste sentido, precedente desta 3ª Turma Especializada (decidido por unanimidade):
“(...) Ocorre, porém, que o mero pedido de revisão de crédito tributário já regularmente constituído ou de imputação de pagamento não se equiparam à reclamação ou recurso administrativo, vez que, nessa hipótese, o débito tributário já está regularmente constituído e passível de cobrança judicial. Em outras palavras, tais medida não suspendem a exigibilidade do crédito tributário por não figurarem como impugnação ou recurso administrativo no Decreto nº 70.235/1972, que regulamenta o processo administrativo tributário federal, razão pela qual não se enquadram nas hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributários, previstas no art. 151, III, do CTN, sendo irrelevante o nome que o contribuinte lhe atribua. Precedentes. (...)” (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0129429-89.2016.4.02.5101/RJ, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, 26/2/2022).
Ademais, consoante entendimento do Eg. STJ explicitado no referido precedente, também se considera que
“Enquanto o recurso é o meio de impugnação à decisão administrativa que analisa a higidez da constituição do crédito - e, portanto, é apresentado no curso do processo administrativo, de forma antecedente à inscrição em dívida ativa, e, por força do art. 151, III, do CTN, possui aptidão para suspender a exigibilidade da exação -, a manifestação apresentada após a inscrição em dívida ativa nada mais representa que o exercício do direito de petição aos órgãos públicos” (REsp 1389892/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 26/09/2013).
Todavia, não há como se conhecer da questão, pela via adotada, já que sequer restaram demonstrados, de plano, o requerimento de extinção e a respectiva causa.
Melhor sorte não assiste ao oferecimento de direitos creditórios em garantia.
Após requerer que seja deferido o pedido de certidão, a Agravante, esclarecendo que o feito se encontra arquivado por não localização de bens penhoráveis, indica à penhora, para integral garantia do juízo, parte de direitos creditórios oriundos de processo em trâmite na Vara Única de Floriano (Justiça Estadual do Piauí).
A exequente, por sua vez, alega que "as questões ventiladas pela executada deveria ter sido deduzida em ação mandamental ou de conhecimento, por meio de via própría, mas jamais mediante simples petição no bojo de uma execução fiscal intentada para a cobrança de débito inscrito em dívida ativa".
E a decisão ora combatida, entendendo ter havido recusa da União, considerou que os créditos ofertados não podem ser considerados garantia, obstando-se, portanto, a expedição da certidão requerida.
Neste passo, acertada, da mesma forma, a referida decisão.
A exequente manifestou-se sobre as "questões ventiladas", alegando, em síntese, não ser a via adequada.
Ademais, ainda que se considere que não houve manifestação expressa a respeito da garantia ofertada, consoante precedente desta 3ª Turma Especializada (julgado por unanimidade), não se pode interpretar a ausência de recusa expressa como aceitação tácita:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE BEM OFERECIDO EM GARANTIA. INDEFERIMENTO. POSSIBILIDADE. IMPENHORABILIDADE. EXCEÇÃO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. POSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA NÃO TERATOLOGIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. (...) 4 - Além disso, o silêncio da Fazenda Pública quanto ao pedido de substituição não pode ser interpretado como anuência tácita, uma vez que, como se sabe, o silêncio equivale a um nada jurídico, de maneira que para ele seja juridicizado é necessário que a lei expressamente o reconheça como válido à criação ou à extinção de direitos. 5 - Nesse sentido, não há previsão legal de aceitação tácita pela Fazenda Pública diante de sua não manifestação ao ser intimada.(...)”
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011962-73.2019.4.02.0000/RJ, Desembargador Federal Relator THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, 22/5/2020)
Ademais, intimada da decisão em apreço, onde restou consignada a recusa da União, a exequente manifestou expressamente sua ciência (evento 33), sendo então determinada a manutenção da suspensão do feito por ausência de bens penhoráveis (evento 34), do que novamente a exequente manifestou a respectiva ciência, de forma expressa (evento 40). Portanto, em nenhum momento a Agravada, credora dos valores executados, questionou que a sua manifestação, ainda que não expressa neste sentido, tenha sido considerada como recusa.
Assim, não há como se afirma que a União tenha aceito tacitamente os bens ofertados em garantia da execução.
Desta forma, não demonstradas as razões para deferimento da expedição da certidão em questão, não há qualquer teratologia na decisão agravada que justifique a sua reforma.
E esta Corte tem considerado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal estaria justificada sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento (Apelação Cível nº 201751012131797. Rel. Des. Fed. Claudia Neiva. Terceira Turma Especializada. DJe 02/07/2019; AG 5001788-34.2021.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, TRF2, Terceira Turma Especializada, julgado em 22/06/2021).
Ressalte-se, por fim, que não há nenhuma notícia acerca da apreciação do requerimento administrativo ou do recebimento, pela Agravante, dos créditos ofertados em garantia, oriundos de outro processo judicial.
Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto, mantendo-se in totum a decisão agravada.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001027229v33 e do código CRC cc351d96.
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Data e Hora: 19/7/2022, às 22:23:12