Apelação/Remessa Necessária Nº 5002873-53.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e por SUPERMERCADO TIGRE EIRELI, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES que concedeu a segurança para declarar o direito de a parte Impetrante apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão das próprias contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo, assegurando ainda o direito de compensar/restituir os valores recolhidos a tal título, gerados após 15/03/2017.
Na origem, cuidou-se de mandado de segurança impetrado SUPERMERCADO TIGRE EIRELI em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Vitória/ES, requerendo:
“Ao final, requer seja a presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, CONCEDENDO-SE A SEGURANÇA DEFINITIVA, assegurando-se:
i) afastar o ato coator apontado com o consequente reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante de efetuar a apuração e o apuração de débitos do PIS e da Cofins sem incluir em suas bases de cálculo as próprias contribuições;
ii) declarar incidentalmente a inconstitucionalidade e a ilegalidade da determinação de inclusão na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins os valores das próprias contribuições devidos pelas impetrante, tanto na vigência da Lei no 12.973/14, como antes dela, por afronta ao art. 195, I, “b”, da CF/88, decretando-se, por controle difuso, a inconstitucionalidade do art. 12, § 1o, III e § 5o, do Decreto no 1.598/77, com a redação dada pelo art. 2o, da Lei no 12.973/14, ou seja dado a estes mesmos dispositivos interpretação conforme a Constituição Federal, a fim de que seja entendido que o PIS e a Cofins não integram a receita bruta e, portanto, não devem compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, tanto antes quanto após a vigência da Lei no 12.973/14;
iii) ordenar que a autoridade IMPETRADA se ABSTENHA de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio – administrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN, v.g..
iv) o DIREITO da IMPETRANTE de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, observando-se:
iv.1) o prazo prescricional quinquenal e as parcelas recolhidas no curso da ação;
iv.2) incidência de taxa SELIC;
iv.3) efetivação da compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive com os então administrados pelas extintas Secretaria da Receita Federal e Previdenciária;
iv.4) realização da compensação sem as limitações, do § 3º do artigo 89 da Lei n. 8.212/91, afastando-se a aplicação das restrições presentes em qualquer outra norma legal ou infralegal;
(...)”
O Juízo a quo acolheu a pretensão da Impetrante sob o entendimento de que os tributos em questão (PIS E COFINS) se revelam estranhos ao conceito de faturamento, já que não se fatura tributo, pois este não é produto da venda de mercadoria ou serviço.
Em razões recursais, a primeira Apelante (UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL) defende da impossibilidade de exclusão do PIS e da COFINS de suas própria bases de cálculo. Argumenta que há distinção entre a tese aventada pela Impetrante e aquela definida no RE 574.706/PR (Tema 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto. Sustenta a ausência de normas constitucionais que impeçam a inclusão do PIS/COFINS na sua própria base de cálculo, devendo prevalecer, para todos os efeitos, a disciplina trazida pela legislação infraconstitucional. Propugna, assim, pelo reconhecimento da improcedência da pretensão autoral.
Ao final de suas razões, formulou os seguintes pedidos:
“Diante de todo o exposto, requer a União seja provido o presente recurso, reformando-se integralmente a r. sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais”
Por seu turno, em razões de recurso, a segunda Apelante (SUPERMERCADO TIGRE EIRELI) defende a reforma parcial da sentença. Argumenta que, não obstante o mérito da causa ter sido decidido em favor da sociedade empresária contribuinte/Impetrante tomando por base o caso paradigma RE nº 574.706/PR (em consonância com a interpretação extensiva do entendimento firmado pelo STF, relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), não encontra amparo legal a imposição da modulação de efeitos determinada no caso análogo, haja vista que a modulação de efeitos só pode ser determinada pela Suprema Corte, em casos excepcionais e devidamente debatidos em plenário.
Ao final de suas razões, formulou os seguintes pedidos:
“Diante do exposto, requer-se que seja conhecido o presente Recurso de Apelação, dando-lhe integral provimento para reformar o item 3 do dispositivo constante no decisum pelejado, a fim de reconhecer o direito líquido e certo da apelante a realizar compensação administrativa do indébito gerado nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação (assim como as parcelas vencidas no curso desta ação).”
Contrarrazões nos eventos 31 e 33.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e por SUPERMERCADO TIGRE EIRELI, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES que concedeu a segurança para declarar o direito de a parte Impetrante apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão das próprias contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo, assegurando ainda o direito de compensar/restituir os valores recolhidos a tal título, gerados após 15/03/2017.
Conheço da remessa necessária e dos recursos de apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Considero que a remessa necessária e o recurso da União Federal/Fazenda Nacional devem ser providos. Vejamos.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
Por outro lado, entendo que o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS e a COFINS, são incluídos nas base de cálculo do PIS e da COFINS.
Isto porque, da consulta atenta aos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes naquele julgamento, em que foram votos vencidos, percebe-se que houve discussão travada no Plenário acerca do potencial desta decisão para impactar a base de cálculo de vários outros tributos que não apenas a PIS e a COFINS, in verbis:
“Se prevalecer a tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, termos de reconhecer que o sistema tributário brasileiro é, em larga medida, inconstitucional há décadas, porquanto os argumentos que a sustentam levam à conclusão de que: - o IPI não poderia incidir sobre o ICMS, o Imposto de Importação e as taxas relacionadas à atividade de importação; - o ICMS não poderia incidir sobre o ICMS, o IPI, o Imposto de Importação, a Cofins Importação e o PIS/PASEP Importação; - o PIS-Faturamento, o Finsocial, a Cofins, a contribuição ao PIS, a CPRB e o IRPJ e a CSLL, calculados pelo lucro presumido, não poderiam incidir sobre o ICMS e tampouco sobre o ISS. (ICMS na base de cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e corolários lógicos da tese jurídica, disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao075/Andrei_Pitten_Velloso.html)”
(Trecho da pág. 14 do voto do Min. Luís Roberto Barroso no acórdão publicado - RE 574.706/PR)
“Em terceiro lugar, há também os efeitos que a decisão deverá produzir em relação ao próprio sistema tributário nacional. Sim, porque não me parece que o ICMS seja único tributo a repercutir nos preços dos produtos – rectius: das faturas – e, por conseguinte, no faturamento das empresas. Daí a pergunta: e os demais tributos? Também deverão ser decotados do conceito de faturamento os valores eventualmente recolhidos a título de ISSQN? O que dizer também de outros custos da empresa como, por exemplo, o valor da tarifa de energia elétrica paga? É importante lembrar que não são apenas o PIS e a COFINS os tributos que incidem sobre o faturamento ou receita bruta das pessoas jurídicas e que, portanto, serão afetados pela decisão que vier a ser proferida por esta Corte. Além do PIS/COFINS, a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Lei 12.546/2011, no âmbito da chamada “Desoneração da Folha de Pagamento”, como o próprio nome diz, também incide sobre a receita bruta (art. 8°) e, portanto, terá sua arrecadação impactada pela decisão no presente caso. E não para por aí! A receita bruta consiste, ainda, na materialidade indireta do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando recolhidos com base no lucro presumido (art. 15 da Lei 9.429/1995 e art. 22 da Lei 10.684/2003).”
(Trecho da pág. 58 do voto do Min. Gilmar Mendes no acórdão publicado - RE 574.706/PR)
Contudo, em nenhum momento o voto vencedor no RE nº 574.706/PR conferiu a amplitude interpretativa de alcançar diversos tributos explicitada nos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Repita-se: ambos foram vencidos, dando a entender que a consequência por eles prevista de uma genérica ampliação a vários tributos da eficácia da decisão no RE nº 574.706/PR foi rejeitada pela maioria dos Ministros.
Não há, portanto, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do §2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
E, se analogia há de se aplicar, alinho-me ao que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE nº 582.461/SP, valendo transcrever trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, citando voto do Ministro Ilmar Galvão, no julgamento do RE nº 212.209/RS, em que houve debate sobre a questão, inclusive citando expressamente as contribuições ao PIS e à COFINS:
“Se, na verdade, não pudesse haver tributo embutido na base de cálculo de um outro tributo, então não teríamos que considerar apenas o ICMS, mas todos os outros. O problema se mostra relativamente à contribuição para o IAA e para o IBC, não havendo como afastar essas contribuições da base de cálculo do ICMS.
Por que, então, o problema em torno do ICMS sobre ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)?”
A jurisprudência também se orienta nesse mesmo sentido. In verbis:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Entendimento do STJ, em sede de recurso repetitivo, e também das Turmas tributárias deste Tribunal, de que a tese firmada pelo STF, no RE nº 574.706, não deve ser aplicada automática e indistintamente a outras situações não expressamente analisadas.
2. O PIS e a COFINS não têm em sua constituição modelar a expectativa de não-cumulatividade, que é base da decisão do STF.
3. O PIS e a COFINS, ao serem incluídos no preço a ser pago pelo adquirente, compõem a receita bruta apurada com a venda de produtos ou prestação de serviços, nos termos do que dispõe os artigos 54 e 55 da Lei nº 12.973/14 e, por isso, devem ser mantidos na própria base de cálculo.
(TRF4, AG 5004247-23.2019.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 01/05/2019)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA NAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE.
1. A base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, no qual incluem-se os tributos sobre elas incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77.
2. O precedente firmado pelo STF, ao julgar o RE nº 574.706/PR, não se aplica nos casos em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. Precedentes desta 3ª Turma Especializada e dos Tribunais Regionais Federais.
3. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Precedentes do Supremo Tribunal Federal no RE nº 585.461, em repercussão geral, e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.144.469.
4. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e providas.
(TRF2, APELREEX 201751012131797, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, E-DJF2R 02/07/2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PIS E COFINS - INCLUSÃO NAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO - POSSIBILIDADE - INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR.
1. O Supremo Tribunal Federal analisou a questão da incidência tributária mediante o denominado "cálculo por dentro", com entendimento de que referida cobrança não viola norma constitucional.
2. O C. STJ, por sua vez, ao analisar a questão, também já se pronunciou pela possibilidade de inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS sobre sua própria base de cálculo. No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal.
3. Inviável a aplicação do entendimento firmado no RE 574.706/PR, por não se tratar aqui de inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes.
(TRF3, AG nº 5009564-29.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 17/10/2019)
Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo.
Por fim, registre-se que a inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo teve repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte no RE 1.233.096 (Tema 1.067), não havendo determinação expressa de suspensão dos processos que versem sobre a mesma matéria.
Concluindo, a remessa necessária e a apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL devem ser providas para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos da Impetrante.
Em razão da improcedência do pleito, fica prejudicada a apelação de SUPERMERCADO TIGRE EIRELI.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e julgar prejudicada a apelação de SUPERMERCADO TIGRE EIRELI.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001022884v3 e do código CRC cab7fe0c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 25/07/2022, às 13:12:53