Apelação Cível Nº 5023631-15.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por AM/PM COMESTÍVEIS LTDA. e suas filiais, ICORBAN - CORRESPONDENTE BANCÁRIO LTDA. e suas filiais, IPIRANGA IMOBILIÁRIA LTDA. e suas filiais, TROPICAL TRANSPORTES IPIRANGA LTDA. e suas filiais, IPIRANGA LOGÍSTICA LTDA. e suas filiais, ICONIC LUBRIFICANTES S.A. (atual denominação de CHEVRON BRASIL LUBRIFICANTES) e suas filiais, IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A e suas filiais, e INTEGRA FROTAS LTDA. e suas filiais, em face de sentença (evento 86), que denegou a segurança. As impetrantes objetivam nesta ação a exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Apelação de AM/PM COMESTÍVEIS LTDA. e suas filiais e outros, (evento 112), alegando, em síntese: 1) a r. sentença apelada merece ser reformada por este E. Tribunal, considerando a inconstitucionalidade da inclusão dos valores de PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo, pois, independentemente de essas contribuições serem dotadas de características próprias e distintas do ICMS, fato é que igualmente não representam ingresso no patrimônio do contribuinte; 2) a inclusão dessas contribuições em sua própria base de cálculo viola o conceito de receita já sedimentado pelo A. STF no julgamento do RE 240.785 e referendado no julgamento do RE 574.706, por não representar ingresso no patrimônio do contribuinte, por se tratar de receita da União; 3) não há dúvidas de que o racional do leading case do A. STF é absolutamente aplicável ao caso concreto, na medida que, assim como ocorreu no RE 574.706, a discussão do mandamus originário é sobre a impossibilidade de serem incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS receitas que não são de titularidade do contribuinte: enquanto o ICMS é receita dos Estados (tal como reconhecido no RE 574.706), o PIS e a COFINS constituem receita da União. Assim, tanto o ICMS quanto o PIS e a COFINS não podem ser incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS por não ingressarem no patrimônio do contribuinte; 4) não tem relevância se se está diante da exclusão do ICMS ou do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, já que nenhum desses tributos incorpora o patrimônio do contribuinte, não sendo considerado receita sua, mas dos Estados e da União, respectivamente. Por não serem considerados receita do contribuinte, portanto, não podem ser tributados pelo PIS e pela COFINS; 5) diversamente do que constou da r. sentença apelada, é evidente a aplicação do racional do julgamento do RE 574.706 ao presente caso, já que o entendimento consignado pelo A. STF foi firmado com base justamente no conceito de receita bruta já consolidado pelo E. Tribunal, bem como pelo próprio fato de que os tributos, naquele caso o ICMS, não constituem ingresso de receita do contribuinte, o que impede a sua inclusão nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, por não corresponderem à hipótese de incidência prevista na norma; 6) incluir os valores de PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo é desrespeitar o art. 195, I, “b”, da CF/88 e o art. 110 do CTN. Entender de modo diverso, seria permitir que a União se locuplete indevidamente com exações híbridas, que não se ajustam aos moldes de nenhum dos tributos que a CF/88 lhe outorgou; 7) ao fazer incidir contribuições sociais sobre aquilo que não figura receita ou faturamento do contribuinte, o que se admite, em verdade, é a tributação do patrimônio do contribuinte, independentemente de qualquer relação ao fato econômico praticado, que seja capaz de sujeitar renda. E essa atitude viola o princípio da capacidade contributiva, prevista no artigo 145, § 1º, da CF/88; 8) comprovada a ilegitimidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, é de rigor também seja autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos pelas Apelantes a este título e de tudo que for indevidamente recolhido durante o trâmite desta ação (devidamente corrigidos pela Taxa Selic), nos termos do art. 168 do CTN, com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.
Contrarrazões - evento 126.
Liminar indeferida – evento 24
O Ministério Público Federal opina pelo conhecimento e desprovimento do r. recurso de Apelação interposto pelas Impetrantes, para que seja integralmente mantida a sentença de primeiro grau – evento 6.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
A pretensão das impetrantes reside na declaração de ter direito de ajustar a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), de modo a excluir ambos os tributos de suas bases de cálculo.
MÉRITO
Cumpre destacar que o excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706, assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 02/10/17).
Com efeito, o precedente estabelecido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Desse modo, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situação com a hipótese suscitada nos autos.
Por fim, merece ser ressaltado que o Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional, como se observa dos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 10/11/11)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CÁLCULO POR DENTRO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. (AgR no AI 658.710, Rel. Min. Carmen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/07/11)
Diante desses precedentes e da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a tese suscitada pelas impetrantes quanto à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo.
Posto isso, voto no sentido de negar provimento à apelação das impetrantes.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001020693v2 e do código CRC fdb4790e.
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Data e Hora: 12/12/2022, às 14:5:29