Agravo de Instrumento Nº 5012334-51.2021.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

 DOLINSKI TELECOM EIRELI agrava da decisão (Evento 26), proferida no processo nº 5025791-13.2020.4.02.5101, que rejeitou a exceção de pré-executividade em vista da necessidade de dilação probatória, com base na súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Em suas razões, a agravante alega que a discussão referente à cobrança de contribuição destinada ao INCRA é exclusivamente de direito, sendo assim, poderia ter sido apreciada, já que foi extinta por lei. A cobrança viola o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.787/89 e, ainda que não fosse reconhecida a violação, seria indevida, visto que o tributo foi extinto tacitamente pela Lei nº 8.212/91, a qual consolidou todas as contribuições sociais para a seguridade social (urbana ou rural). Sinaliza que a referida lei não fez qualquer menção à contribuição para o INCRA.

No caso de não acolhimento de todas as suas alegações, argumenta que a contribuição não poderia mais ser cobrada a partir da Emenda Constitucional nº 33/2001, pois ela não ampara a cobrança de CIDE que tenha a folha de salários como base de cálculo. Portanto, a contribuição para o INCRA viola o art. 149, § 2º, III, “a”, da Constituição Federal.

Em suas contrarrazões, a UNIÃO afirma que o art. 149, §2º, III, "a" da CF, após a EC nº 33/2001, não impediu que a lei adotasse outras bases de cálculo para as contribuições sociais de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas que não o faturamento, a receita, o valor da operação e valor aduaneiro, no caso de importação. Que as bases de cálculo arroladas no dispositivo mencionado são meramente exemplificativas.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000971392v4 e do código CRC 07c81c47.

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Agravo de Instrumento Nº 5012334-51.2021.4.02.0000/RJ

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A execução fiscal originária, ajuizada pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face DOLINSKI TELECOM EIRELI, em 29/04/2020, objetiva a cobrança de contribuições previdenciárias (cota patronal) sobre a remuneração de empregados, autônomos, contribuintes individuais e contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros (FNDE, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE).

O juízo a quo, na decisão agravada (evento 26), não conheceu da exceção de pré-executividade apresentada pela executada, nestes termos:

“Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por DOLINSKI TELECOM EIRELI, alegando inconstitucionalidade dos valores cobrados.

A excepta apresentou impugnação, afirmando que o débito está limitado a valores declarados e não pagos pela executada.

Decido.

Os embargos à execução constituem a via de defesa, por excelência, da execução fiscal (art. 16, §2º, da Lei nº 6.830/80). O seu processamento, porém, está condicionado à garantia do juízo (art. 16, §1º, da Lei nº 6.830/80).

A exceção – ou objeção – de pré-executividade é admitida pela doutrina e jurisprudência, notadamente quando proporciona ao juízo a análise de matérias passíveis de cognição de ofício, como as condições da ação e os pressupostos processuais. O incidente revela ainda medida de economia processual, tendo suas possibilidades ampliadas para veicular matérias comprováveis de plano, dada a restrita possibilidade de cognição e defesa nos autos da própria execução.

A alegação do excipiente não é passível de análise nos autos do executivo fiscal.

Tal é o entendimento do STJ, que inclusive editou verbete sumular no seguinte sentido:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ)

A correta análise das questões ora aventadas não são passíveis de análise tão somente através dos documentos constantes nos autos, ou seja, demandam dilação probatória.

Assim, REJEITO a exceção de pré-executividade apresentada, uma vez que as questões apresentadas só podem ser debatidas em sede de embargos à execução. [...]”

Inicialmente, pontue-se que, em sede de exceção de pré-executividade, a demonstração do que se alega deve ser cabal, passível de ser verificada de plano pelo magistrado, sem a necessidade de dilação probatória.

Esse entendimento encontra-se consolidado no verbete da Súmula n. 393 do STJ, cujo enunciado dispõe, verbis: "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 

Na hipótese, a questão central debatida na exceção de pré-executividade apresentada pela executada/agravante (evento 14 da execução) consiste na (im)possibilidade de cobrança da contribuição patronal sobre verbas indenizatórias, bem como da contribuição destinada ao INCRA.

Todavia, no presente recurso, insurge-se tão somente com relação à cobrança da contribuição destinada ao INCRA, sustentando, em síntese, que a referida contribuição foi extinta “seja sob a ótica da Lei nº 7.787/89 ou, ainda, sob o disposto na Lei nº 8.212/91”.

Assim, tratando-se o objeto recursal de matéria de direito (validade da contribuição destinada ao INCRA), passível de análise em sede de exceção de pré-executividade.

Nesse sentido:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE INCLUSÃO DE VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. EC Nº 33/2001. ART. 149, § 2º, III, ALÍNEA A, DA CRFB/88. ROL NÃO TAXATIVO.

[...]

4. Por outro lado, cabe o conhecimento da exceção de pré-executividade quanto a alegação de ilegalidade da contribuição destinada ao INCRA. O DL nº 1.145/1970 e a LC nº 11/1971 foram recepcionados pela CRFB/88, restando a qualificação jurídica das contribuições para o FUNRURAL e para o INCRA - exigidas como um adicional da contribuição previdenciária sobre 1 a folha de salários - amoldada às novas normas constitucionais. A parcela de 2,4%, recolhida ao FUNRURAL, era contribuição previdenciária destinada a financiar a seguridade social rural. Quanto à parcela de 0,2%, recolhida ao INCRA, a qualificação é outra. A política agrícola e fundiária está encartada na Ordem Econômica e Financeira. A desapropriação de imóveis rurais exige recursos específicos previstos em orçamento, e o INCRA é delegado por lei para promover e executar a reforma agrária. Desse modo, a contribuição de 0,2% sobre a folha de salários que lhe é destinada se caracteriza como contribuição de intervenção no domínio econômico, nos termos do art. 149 da CF (STJ, REsp 977.058/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 10/11/2008, submetido ao rito dos recursos repetitivos). Pela mesma razão, a exação em comento não foi extinta pelas Leis nºs 7.789/1989 e 8.212/1991, ambas reguladoras do custeio previdenciário. [...] 8. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.  (TRF2, AG 0012710-64.2017.4.02.0000, 4ª T. Esp., Des. Fed. Luiz Antônio Soares, DJe: 08/04/2020)"

No mérito, porém, melhor sorte não assiste a agravante.

A contribuição ao INCRA, desde sua instituição até os dias atuais, não padece de vícios de inconstitucionalidade, tendo sido expressamente recepcionada pelos artigos 194, I, II, V, e 195 da Constituição Federal, razão pela qual é devida tanto pelas empresas rurais quanto pelas urbanas.

Em que pesem os argumentos expostos no apelo, há de ser observado o julgamento do REsp 977.058/RS, (Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/11/2008), pelo rito previsto no art.543C do CPC, no qual ficou assentando que a contribuição destinada ao INCRA não foi extinta pelas Leis nºs 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91, sendo devida inclusive por empresas urbanas.

Nesse sentido, confira-se também:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. VALIDADE. SÓCIO INCLUÍDO NA CDA. ÔNUS DO EMBARGANTE DE COMPROVAR SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. MANUTENÇÃO DA PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA.

1. Trata-se de Remessa Necessária, bem como de Recurso de Apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e de Recurso de Apelação adesivo interposto pela COMPANHIA USINA CAMBAIBA e por MARIA CECÍLIA LYSANDRO GOMES BAINHA em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, com fulcro art. 487, I, do CPC/15, para reconhecer a ilegitimidade passiva da parte embargante no que tange aos valores incluídos na CDA com fundamento no art. 15, II, da Lei Complementar nº 11/71.

2. Rejeita-se a alegação das embargantes de que houve incidência da contribuição prevista no art. 5º da Lei 6.195/74 sobre a produção própria do usineiro, tendo em vista que os créditos tributários em exigência não dizem respeito a tal espécie de contribuição, não havendo sequer menção ao referido diploma legislativo no título executivo que lastreia a ação exacional.

3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 977.058/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento da Corte no sentido de que a parcela de 0,2% (zero vírgula dois por cento) da contribuição destinada ao Incra não foi extinta pela Lei 7.787/89, tampouco pela Lei 8.213/91, permanecendo válida a sua exigência pelo Fisco. No mesmo sentido: Súmula nº 516/STJ.

4. O Salário-Educação, instituído inicialmente pela Lei nº 4.440/1964 e atualmente regulamentada pela Lei nº 9.766/98, é contribuição social destinada ao financiamento de programas, projetos e ações voltados para a educação básica pública, tendo fundamento de validade no §5º do artigo 212 da Constituição Federal de 1988. Existência de Precedentes do STF confirmando sua constitucionalidade.

5. Tratando-se de sócio cujo nome do título executivo que lastreia a execução fiscal, recai sobre o devedor o ônus de comprovar, mediante prova idônea, a ausência de 1 requisitos a amparar a sua responsabilidade pelo débito exequendo, em face da presunção de liquidez e certeza de que goza a Certidão de Dívida Ativa. Precedentes do STJ.

6. No caso em exame, a embargante não comprovou ter atuado em conformidade com a lei, contrato social ou estatutos, razão pela qual deve ser mantida no polo passivo da execução fiscal, eis que seu nome consta na CDA em que se funda a ação exacional. 7. A certidão juntada à execução originária contém os requisitos legais impostos pelo parágrafo 5º, do artigo 2º, da Lei n. 6.830/80, porquanto discrimina a fundamentação legal do débito executado, além dos demais requisitos exigidos: o nome do devedor, o valor originário, a natureza, número do processo administrativo, data de vencimento, encargos incidentes e seus termos inicial e final, e as respectivas legislações que os legitimam, o fundamento legal da dívida e o número da inscrição (cf. Evento 232 do feito executivo).

8. Os embargos à execução possuem natureza jurídica de ação autônoma de conhecimento, cujo objetivo é questionar a higidez do título executivo ou apurar eventuais excessos da execução. Sendo assim, cabe ao Embargante o ônus de comprovar ao longo do feito os fatos constitutivos do direito alegado, nos termos do artigo 333, inciso I, do CPC/1973, reproduzido pelo artigo 373, inciso I, do CPC/2015, c/c art. 16, § 2º, da Lei nº 6.830/80 (LEF), sob pena de improcedência dos embargos.

9. No caso dos autos, as embargantes limitam-se a fazer alegações genéricas no sentido de que os créditos tributários em cobro são inválidos, sem se desincumbir de seu ônus de comprovar, de forma inequívoca, os alegados erros na base de cálculo dos tributos e os supostos vícios que invalidariam a CDA. Assim, subsiste íntegra a presunção de certeza e liquidez do título executivo. Precedentes desta Corte Regional.

10. A não inclusão do encargo legal de que trata o Decreto-lei 1.025/69 na CDA autoriza a condenação dos devedores ao pagamento de honorários advocatícios.

11. Remessa Necessária e Apelação da União providas para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial. Recurso de Apelação adesivo das embargantes improvido. (TRF2, AC 0035743-71.2015.4.02.5103, 3ª T. Esp., Des. Fed. Marcus Abraham, DJe: 20/10/2020)"

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL GERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/01. ARTIGO 149 DA CRFB/88. NOVA REDAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. STF.

1. O artigo 149 da Constituição da República trata da competência exclusiva da União Federal para instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, tendo sido incluído, pela aludida emenda, no que importa para a resolução da questão, o § 2º, inciso III, no sentido de que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.

2. Tal previsão não caracteriza como taxativo o rol acima esposado, inexistindo motivo plausível para interpretar o verbo poder com o sentido restritivo, na medida em que, se essa fosse a intenção do legislador, teria expressamente estabelecido as aludidas bases de cálculo como de utilização imperativa.

3. Há normas constitucionais que estabelecem as bases econômicas sobre as quais devem incidir determinados tributos, tal como as contribuições para a seguridade social, elencadas no artigo 195 da CRFB, exigindo para a criação de novas materialidades, conforme seu § 4º, estrita observância aos requisitos impostos ao exercício da competência residual, quais sejam, instituição mediante lei complementar, não cumulatividade e hipótese de incidência e base de cálculo diversas das discriminadas na Constituição.

4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da contribuição devida ao SEBRAE e da contribuição social prevista na LC nº 110/2001, no momento em que já estava em vigor a nova redação do art. 149 da Constituição da República dada pela Emenda Constitucional nº 33/2001, revelando a legitimidade da utilização da folha de salários como base de cálculo das contribuições em comento. No mesmo sentido, em julgado mais recente, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade das contribuições ao SEBRAE e ao INCRA.

5. Em relação à contribuição social do salário-educação, há que se observar que o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua constitucionalidade, ao julgar o RE nº 660.933, com repercussão geral reconhecida, baseando-se na Súmula nº 732 daquele Tribunal, sob o entendimento de que é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96.

6. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 977.058, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que resta hígida a contribuição para o INCRA, tendo sido aprovada posteriormente pela 1ª Seção a Súmula nº 516, no sentido de que a contribuição de intervenção no domínio econômico para o Incra (Decreto-Lei n. 1.110/1970), devida por empregadores rurais e urbanos, não foi extinta pelas Leis ns. 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991, não podendo ser compensada com a contribuição ao INSS.

7. A 2ª Seção Especializada deste Tribunal Regional Federal consolidou o posicionamento de que as leis que instituíram contribuições sociais gerais e contribuição de intervenção no domínio econômico, incidentes sobre a base imponível de folha de pagamento das empresas, foram recepcionadas pela Emenda Constitucional nº 33 que, ao incluir o §2º, III, a, ao art. 149 da Constituição Federal, apenas permitiu que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico também pudessem incidir sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.

8. Apelação conhecida e desprovida. (TRF2, AC 0089496-18.2017.4.02.5120, 3ª T. Esp., Des. Fed. Cláudia Neiva, DJe: 07/08/2020)

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto DOLINSKI TELECOM EIRELI.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001017826v3 e do código CRC e157a8d4.

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Agravo de Instrumento Nº 5012334-51.2021.4.02.0000/RJ

EMENTA

tributário. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. matéria de direito. contribuição destinada ao incra. validade.

1. A decisão agravada não conheceu da exceção de pré-executividade apresentada nos autos da execução fiscal nº 5025791-13.2020.4.02.5101, por entender que as matérias ventiladas carecem de dilação probatória.

2. Em sede de exceção de pré-executividade, a demonstração do que se alega deve ser cabal, passível de ser verificada de plano pelo magistrado, sem a necessidade de dilação probatória. Esse entendimento encontra-se consolidado no verbete da Súmula n. 393 do STJ, cujo enunciado dispõe, verbis: "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 

3. A questão central debatida pela executada/agravante no presente recurso consiste na (in)validade da cobrança da contribuição destinada ao INCRA. Assim, tratando-se, pois, de questão de direito, passível de análise em sede de exceção de pré-executividade. Precedente.

4. A contribuição ao INCRA, desde sua instituição até os dias atuais, não padece de vícios de inconstitucionalidade, tendo sido expressamente recepcionada pelos artigos 194, I, II, V, e 195 da Constituição Federal, razão pela qual é devida tanto pelas empresas rurais quanto pelas urbanas.

5. No julgamento do REsp 977.058/RS, (Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/11/2008), pelo rito previsto no art. 543C do CPC, ficou assentando que a contribuição destinada ao INCRA não foi extinta pelas Leis nºs 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91. Precedentes da Turma.

6. Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto DOLINSKI TELECOM EIRELI, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 05 de julho de 2022.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001017844v3 e do código CRC dcf5b613.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/07/2022

Agravo de Instrumento Nº 5012334-51.2021.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

PROCURADOR(A): DENISE LORENA DUQUE ESTRADA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário