Apelação Cível Nº 5023306-49.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por A. G. F. E OUTROS. Os apelantes atacam a sentença (eventos 195 e 248) que julgou improcedente o pedido por eles formulado em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH.
O pleito objetiva a convocação e contratação dos recorrentes para o cargo de Médico – Anestesiologista no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes -HUCAM, para o qual foram aprovados em concurso público (Edital nº 02/2019-EBSERH – ÁREA MÉDICA). A peça inicial sustenta a ilegítima preterição dos autores, diante da contratação temporária de profissionais terceirizados (evento 1).
A sentença aponta que o concurso era destinado ao cadastro de reserva e que não ocorreu qualquer preterição. O MM. Juiz assinalou que “[...] a nomeação depende da existência de cargo vago, ao passo que o provimento da vaga surgida depende, além do interesse, da possibilidade de a Administração fazê-lo, sobretudo em se tratando de ato que depende de previsão orçamentária”. Os autores foram condenados ao pagamento de custas remanescentes e de honorários advocatícios, no importe de 20% sobre o valor da causa.
No apelo (evento 219), os autores afirmam que“[...] lograram êxito no concurso público realizado pela EBSERH/NACIONAL, para provimento do cargo de médico anestesiologista, com atuação no HUCAM, nos moldes do Edital nº 02 – EBSERH – ÁREA MÉDICA, de 04 de novembro de 2019 (juntado com a inicial), cujo resultado foi homologado pelo Edital Nº 50 - EBSERH - ÁREAS ADMINISTRATIVA, ASSISTENCIAL E MÉDICA, de 29/04/2020”; que “[...] não foram contratados, já que a recorrida, juntamente com a UFES e o HUCAM, mantém a utilização de profissionais de igual especialidade e mesmas atribuições funcionais, por meio de contrato celebrado com a COOPANEST/ES”; que “[...] dentre os autores desta ação, está o candidato que obteve a primeira colocação e que também não foi nomeado”; que “[...] no curso da instrução processual, foram juntados documentos aptos a comprovar a patente “preterição arbitrária e imotivada” e caracterizadora da necessidade inequívoca de contratação dos recorrentes, pois confirmada a preterição dos candidatos aprovados, sobre os quais a ora recorrida teve oportunidade de se manifestar”; que “[...] o caso concreto é de aplicação fiel do TEMA 784, de repercussão geral da Suprema Corte, pois demonstrados todos os requisitos a reconhecer a excepcionalidade viabilizadora da contratação pretendida”; que “[...] no momento em que, sob o resultado válido do concurso, contratou-se ou mantém-se contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, em preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido (na época das contratações irregulares), estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função, a expectativa de direito converte-se em direito subjetivo à nomeação”; que “[...] apesar de existirem candidatos classificados em concurso válido aguardando suas contratações, a apelada optou por manter as contratações de “MÉDICOS ANESTESIOLOGISTAS” por intermédio de empresa terceirizada, para exercerem as mesmas funções que seriam exercidas pelos autores/recorrentes”; que deve ser observada a Súmula nº 15 do STF; que “[...] o Decreto nº 9.507/2018, que dispõe sobre a contratação de serviços pelas Empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela União, caso da requerida, estabelece o rol de atividades que não podem ser objeto de execução indireta”; que “[...] o cargo almejado pelos recorrentes faz parte do Plano de Cargos e Salários da empresa recorrida (fato incontroverso); logo, não poderiam ser objeto de execução indireta as atividades inerentes a ele, sob pena de ofensa ao princípio do concurso público (concorrência) e aos princípios da impessoalidade e da eficiência da administração pública”; que “[...] a necessidade por médicos anestesiologistas é permanente na rotina do HUCAM, tanto é que, além dos profissionais com essa especialidade atualmente contratados diretamente pela EBSERH, mantém-se outros, por meio dos contratos de terceirização com cooperativas, no mínimo desde 2010”; que “[...] as novas vagas estão sobejamente demonstradas pela confessada contratação reiterada e já de duradoura (quase perene) da COOPANEST/ES – que fornece mão-de-obra com idênticas atribuições funcionais que as dos recorrentes”; que “[...] a recorrida sequer apresenta seu estado de necessidade para contratação de serviços por execução indireta, mas apenas assente ter sido lícita, pois precedida de licitação”; que “[...] houve por parte do juiz sentenciante equívoco em relação a interpretação da jurisprudência do STF quanto à preterição e, consequentemente, incorreta sua aplicação ao caso concreto”; que há “[...] prova cabal de preterição de convocação de candidato aprovado”; que “[...] os recorrentes aprovados em concurso público, mesmo que fora do número de vagas (cadastro de reservas), foram preteridos em razão de contratação irregular”; que “[...] a cooperativa e o hospital celebraram contrato para a prestação de serviços de anestesiologia no período de 15 de agosto de 2019 a 15 de agosto de 2020. Embora não tenha disponibilizado de forma pública, sabe-se que foi celebrado termo aditivo ao referido contrato, que continuou em vigor, como comprovou a escala de trabalho juntada com a inicial, referente ao mês de setembro/2020, em que há atuação de médicos empregados e de cooperados”; que “[...] os serviços prestados pela COOPANEST, por anos consecutivos, na EBSERH já se incorporaram à rotina do hospital, e as evidências são de que essa situação contrária aos ditames constitucionais permanecerá, caso não haja intervenção direta ou indireta do Poder Judiciário”; que “[...] até o protocolo da contestação, em 08/12/2020, já havia ficado comprovado neste processo que foram celebrados ao menos três contratos com a Coopanest para o fornecimento de serviços na área médica de Anestesiologia. Após, conforme já informado pelos autores na petição de evento 104, foi celebrado mais um”; que “[...] mesmo expirado o prazo de validade do último contrato, os médicos anestesistas da Coopanest continuaram (e continuam) atuando na HUCAM, conforme comprovaram os apelantes por meio da petição de evento 76, bem como dos documentos que a acompanham. Como se nota através deles, aquela cooperativa continua a receber pagamentos em razão do mesmo contrato e seus profissionais são escalados mensalmente”; que “[...] esses fatos tornaram-se incontroversos após a manifestação da EBSERH, no evento 77 e da contestação de evento 102. No entanto, ela defende que os pagamentos se referem a “ordens bancárias de empenhos emitidos anteriormente ao prazo de vigência da Ata 69/2019, ante a existência de saldos orçamentários e, consequentemente, de escalas de plantões a serem realizadas”. Com relação às escalações dos médicos da cooperativa, a justificativa apresentada é a de que, “por não ter consumido toda a quantidade de plantões registrados na ata até o fim de sua vigência, foi emitida nota de empenho para a entrega futura de 375 (trezentos e setenta e cinco) escalas de plantões”. Não é difícil perceber o estratagema utilizado para a manutenção do contrato, mesmo que decorram meses após o término de sua vigência oficial”; que “[...] a própria recorrida admitiu que existe a necessidade de, ao menos, mais 10 (dez) profissionais para a prestação dos serviços, o que demonstra que, ao invés de dar efetividade ao concurso e nomear os candidatos aprovados, eles estão sendo preteridos em benefício dos médicos anestesiologistas da cooperativa contratada”; que “[...]a recorrida afirmou que o certame no qual foram aprovados os autores é válido até o dia 29/04/2022, data final para que ela possa convocá-los. Porém, diante do contexto apresentado, ao que tudo indica, faltando apenas 05 meses para o fim da validade do concurso, mesmo que expire a validade da mais recente ata de registro de preços, ainda haverá saldo orçamentário e de escalas a serem cumpridas pelos cooperados e a expectativa de novo registro de preços, o que vem se repetindo há anos”; que “[...] esses quase quatro meses após a expiração do mais novo contrato (de 01/01 a 29/04/22) não serão suficientes para a nomeação dos autores, até porque já se demonstrou que tal expiração somente ocorre formalmente, e não na prática”; que “[...] da análise do Processo Administrativo nº 23068.342474.2018.74, em trâmite na EBSERH para licitação e contratação de empresa especializada em procedimentos anestésicos eletivos no HUCAM, constatou-se, sobretudo por meio do memorando elaborado pelo HUCAM1, do “Documento de elaboração dos estudos preliminares à contratação”2 e do Termo de Referência da Contratação3 , todos anexos à inicial, que o hospital contava, em um primeiro momento com 27 (vinte e sete), e depois, passou-se para 28 (vinte e oito) colaboradores na área médica de anestesiologia. No entanto, para o funcionamento ideal da instituição seriam necessários 75 (setenta e cinco) anestesistas com carga horária semanal de 24 horas”; que por meio de tal processo administrativo, “[...] o HUCAM procedeu com a licitação que ocorreu através do Pregão nº 69/2019, a qual teve como vencedora a proposta de menor preço apresentada pela COOPANEST/ES COOPERATIVA DE ANESTESIOLOGIA DO ESPÍRITO SANTO”; que “[...] para cumprimento do contrato celebrado e seguindo a política de jornada e escala de trabalho adotada pelo HUCAM (segundo a norma operacional da EBSERH), tem-se 20 (vinte) médicos cooperados prestando serviços no HUCAM mensalmente”; que “[...] considerando-se, pois, a demonstração de que as atividades exercidas pelos empregados terceirizados são idênticas àquelas que seriam exercidas pelos candidatos aprovados no certame (previstas no rol de atribuições do Plano de Cargos e Salários - PCS da empresa para o referido cargo), e sob subordinação ao pessoal próprio da ré, bem como a necessidade de vagas em número que alcance a colocação de todos os candidatos relacionados como autores desta ação, estão preenchidos os requisitos para acolhimento de suas pretensões”; que “[...] não se poderia alegar falta de dotação orçamentária para o provimento dos candidatos aprovados no concurso, já que a eles poderiam ser destinados os valores pagos à cooperativa”; que deve ser “[...]concedida liminar inaudita altera pars para determinar a imediata convocação e nomeação dos autores no cargo de Médico – Anestesiologista, sob pena de multa diária a ser fixada pelo Juízo”; que sem considerar as atualizações do valor da causa, “[...] seria devido ao advogado da EBSERH a quantia de R$ 20.754,16, valor que se mostra excessivo se considerado que a recorrida somente apresentou, na primeira instância, a contestação e uma petição, não tendo sequer requerido a produção de provas”; que “[...] caso mantida a condenação, requer seja dado provimento ao apelo para que a condenação ocorra por arbitramento equitativo em patamar não superior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) – art. 85, §8º, do CPC, pois se trata de caso em que não se pode estimar proveito econômico ou, sucessivamente, caso haja entendimento distinto, que sejam fixados os honorários no percentual mínimo de 10% sobre o valor da causa, diante da previsão legal, incisos I, II, III e IV do §2º do art. 85 do CPC, pois a causa não possui grande complexidade, o lugar da prestação do serviço advocatício se deu no município sede da recorrida (processo eletrônico), e não se exigiu muito tempo de trabalho”.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 243).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
A apelação não merece ser provida. A sentença é mantida por seus próprios fundamentos, que passam a integrar o presente voto, evitando-se transcrição, e pelos motivos que se lhe acrescem, na forma adiante alinhada.
No concurso para o emprego de Médico – Anestesiologista no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes –HUCAM, regulado pelo Edital02/2019-EBSERH – ÁREA MÉDICA(evento 1, EDITAL10), destinado à formação de cadastro de reserva, os autores constaram na listagem dos 60 candidatos aprovados no certame (evento 1, EDITAL 14).
Os autores sustentam que, ainda dentro do prazo de validade do concurso, houve contratação temporária de profissionais e assim a expectativa de nomeação se transformou em direito subjetivo.
A tese é errada, com a devida vênia.
A efetivação de contratação temporária, ainda dentro do prazo de validade do concurso anterior, nada tem a ver com o provimento do emprego público de Médico – Anestesiologista no Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes –HUCAM. O temporário não é efetivo.
A aprovação de candidato fora do número de vagas ofertadas no edital não gera direito subjetivo à nomeação, mas tão somente expectativa de direito.
O Supremo Tribunal Federal fixou as hipóteses em que o candidato aprovado em concurso público possui direito à nomeação, no julgamento do RE nº 837.311/PI, em regime de repercussão geral. Confira-se:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para omesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (g.n.)”– Tese nº 784, firmada em 14/10/2015.
Nessa linha, o candidato aprovado em concurso público possui direito à nomeação quando for aprovado dentro do número de vagas previstas no edital ou na hipótese de preterição na ordem de classificação. Além disso, se surgirem novas vagas, ou se for aberto novo concurso, no prazo de validade do concurso anterior, a nomeação deve ocorrer apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados.
No caso, o concurso em discussão foi destinado à formação de cadastro de reserva, e não se comprovou qualquer preterição. Ou seja, não há direito subjetivo à nomeação.
Nesse sentido:
“DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PROVA DOCUMENTAL SUPLEMENTAR. PRODUÇÃO NEGADA. INUTILIDADE NO CASO CONCRETO. INOCORRÊNCIA DE ERROR IN PROCEDENDO. CONCURSO PÚBLICO (FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO, FORMAÇÃO VETERINÁRIA). CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SIMPLES EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. CONVÊNIOS TÉCNICOS E UTILIZAÇÃO DE SERVIDORES MUNICIPAIS. POSSÍVEL ILEGALIDADE QUE NÃO CRIA DIREITO SUBJETIVO AO CANDIDATO. DIREITO SUBJETIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO. APELAÇÃO DO AUTOR DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Ação de Conhecimento, ajuizada em 11.01.2016, em que em que Rafael José Franco postula a condenação da União Federal (Ré, ora Apelada) "a nomear e dar posse ao Autor para o exercício do cargo de "Fiscal Federal Agropecuário", com formação em medicina veterinária, para o município de Porto Velho, Rondônia", em razão de ter sido aprovado na 9ª colocação para o cargo, em concurso regido pelo Edital nº 1, de 21.01.2014, concorrendo a uma das 02 (duas) vagas para o cargo de Fiscal Federal Agropecuário, com formação de Veterinário, disponibilizadas para o Município de Porto Velho-RO. 2. Indeferimento de prova documental suplementar cuja produção requereu o Autor, ora Apelante, que não configura o alegado error in procedendo, já que as informações requeridas - sobre acordos de cooperação técnica conforme os quais servidores municipais estariam desempenhando atividades próprias do cargo a que concorreu o Apelante, bem como sobre o número de cargos vagos de Fiscal Federal Agropecuário com formação Veterinária em Rondônia e de servidores gozando de abono de permanência e recentemente aposentados nesse mesmo cargo - não são são necessárias para o deslinde da presente lide, que se cinge a uma única controvérsia: se há ou não preterição do candidato aprovado fora do número de vagas inicialmente previstas em concurso público, quando são feitas contratações temporárias (o que seria o caso dos "acordos de cooperação técnica"), ou mesmo quando iniciado novo concurso público com vistas a ocupar idênticos cargos. 3. Alegadas violações ao disposto no Artigo 355, CPC/2015 ("O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; [...]") e ao Enunciado nº 297 do Fórum Permanente de Processualistas Civis ("O juiz que promove julgamento antecipado do mérito por desnecessidade de outras provas não pode proferir sentença de improcedência por insuficiência de provas") que não se constatam in casu, porque: (i) o Enunciado em questão é de todo inaplicável à presente hipótese concreta, porquanto o julgamento de improcedência na sentença ora atacada não se fundamentou em insuficiência de provas, como parece crer o Apelante mas, ao revés, em análise de mérito das provas produzidas nos autos, que foram consideradas suficientes para ensejar essa análise de mérito; e (ii) "O quantitativo de fiscais agropecuários recentemente aposentados em Rondônia, ou gozando de abono permanência, não influencia nenhum direito subjetivo do Autor. De igual modo, a existência do ventilado "acordo de cooperação técnica" não foi contestada pela União 1 Federal e segue demonstrado pela inicial e decisão liminar da Ação Civil Pública nº 0000369- 86.2016.4.01.4100 [...], fato também irrelevante para a construção jurídica que sustenta o deslinde da causa". 4. Cabe ao julgador indeferir as modalidades probatórias inúteis para o deslinde da lide, dentro do livre convencimento motivado, bem como em atendimento aos princípios da efetividade e da celeridade processual, exatamente conforme o que dispõe o inciso I, do Artigo 355, CPC/2015, ao determinar que seja julgada antecipadamente o pedido, com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas. 5. No que tange à aprovação em concurso público, adota-se o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que a aprovação fora do número de vagas oferecidas não confere ao candidato direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, que deixa de existir após o término de validade do certame, de forma que a Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses e às necessidades do serviço, pode nomear candidatos aprovados em concurso público de acordo com seu juízo de conveniência oportunidade. 6. O Pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral no Recurso Especial nº 837.311, tendo sido estabelecido que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público ocorre em três hipóteses: (1) quando a aprovação se der dentro do número de vagas previstas no edital; (2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e (3) quando surgirem vagas ou for aberto concurso público durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, nenhuma das quais se verifica no caso concreto. 7. Inexiste preterição pela só contratação de médicos veterinários terceirizados e pela utilização de servidores municipais como fiscais agropecuários, à ausência de novas vagas criadas para os cargos efetivos do quadro da instituição no prazo de validade do certame, sendo certo que o Poder Judiciário não pode invadir a discricionariedade administrativa e impor a nomeação de candidatos classificados fora das vagas ofertadas, tendo sido respeitada a ordem classificatória numérica, e a força normativa do princípio do concurso público. 8. Não comprovado o surgimento de novas vagas efetivas, a eventual abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 9. Diante desses fatos, descabe a nomeação do Autor, ora Apelante, inexistindo o alegado direito subjetivo nesse sentido. Precedentes do Col. STJ e deste Eg. TRF-2ª Região: STJ, 2ª T., AINTAREsp 1.172.832, Relator: Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 13.08.2018; STJ, 1ª T., AIRMS 54.135, Relator: Min. GURGEL DE FARIA, DJe 08.08.2018; TRF-2ª Reg., 8ª T.E., AC 00237899420164025102, Relator: Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, E-DJF2R 06.06.2018; TRF-2ª Reg., Vice-Presidência, MS 05005974420174025101, Relator: Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, E-DJF2R 19.02.2018; TRF-2ª Reg., Vice-Presidência, AG 0005693-11.2016.4.02.0000, Relatora: Des. Fed. NIZETE LOBATO CARMO, E-DJF2R 09.11.2016. 10. Apelação do Autor desprovida. Mantida a sentença atacada, em todos os seus termos. g..n.(TRF2, AC nº 2016.51.01.002617-9, 8ª Turma Especializada, Relator Marcelo Pereira da Silva, julgado em 25/10/2018).
Compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. Não houve qualquer abuso caracterizado.
A Administração, várias vezes, simplesmente nem dispõe de novas vagas permanentes. Ainda assim, pode necessitar de contratações temporárias para suprir licenças (eventualmente longas) ou até situações de meras contingências, para as quais não se recomenda ou não se pode aumentar o quadro permanente.
Por sua vez, os autores não lograram êxito em comprovar que ocorreu a contratação de terceirizados pela ré para empregos com as mesmas atribuições, durante o prazo de validade do concurso.
No caso, a EBSERH informou que “[...] a celebração da Ata de Registro de Preços n. 69 de 2019 respeitou a legislação vigente”; que “[...] O Edital do Pregão 69/2019 tornou pública a realização de licitação visando ao registro de preços para eventual contratação de empresa especializada em procedimentos anestésicos eletivos e de urgência/emergência”; que “[...] em sua primeira cláusula, a ata firmada com a Coopanest/ES deixa claro que o seu objetivo é o registro de preços para a eventual contratação de empresa especializada em procedimentos anestésicos”; que “[...] os serviços anestésicos da Coopanest/ES registrados na referida ata são demandados pela ré apenas nas hipóteses em que os profissionais do quadro efetivo não conseguem manter a continuidade dos serviços essenciais prestados pelo Hucam-Ufes, com o intuito de resguardar a vida de seus usuários. Ressalte-se que o Hucam-Ufes possui em seu quadro permanente de pessoal 35 (trinta e cinco) anestesiologistas. Assim, somente quando eles são insuficientes para fazer frente a um eventual aumento da demanda por serviços anestésicos é que a Coopanest/ES é chamada a prestar os serviços registrados na ata de registro de preços”; que “[...] inexiste entre a ré e a Coopanest/ES um contrato administrativo, senão uma ata de registro de preços, a qual foi firmada com amparo no Decreto 9.507/2018 e apenas para suprir um eventual e temporário aumento da demanda por serviços de anestesiologia, quando a mão de obra efetiva do Hucam-Ufes é insuficiente”; que “[...] como a Ata de Registro de Preços 69/2019 foi assinada em 14/08/2019, ela expirou a 14/08/2020, haja vista ser válida por apenas 12 (doze) meses, não podendo ser prorrogada, conforme dispõe sua cláusula terceira”; que “[...] Os documentos juntados pelos autores por meio da petição do evento 76 referem-se exclusivamente às ordens bancárias de empenhos emitidos anteriormente ao prazo de vigência da Ata 69/2019, ante a existência de saldos orçamentários e, consequentemente, de escalas de plantões a serem realizadas”; que “[...] por não ter consumido toda a quantidade de plantões registrados na ata até o fim de sua vigência, foi emitida nota de empenho para a entrega futura de 375 (trezentos e setenta e cinco) escalas de plantões, como pode ser observado no próprio link de consulta informado pelos autores”; que “[...] a ata de registro de preços invocada pelos autores, além de estar vencida, é um instrumento idealizado justamente para o gestor público contornar a situação vivida pelo Hucam-Ufes, sendo incabível a afirmação de que ela ensejou a preterição dos aprovados no Concurso Público 01/2019”; que “[...] O Hucam-Ufes possui em seu quadro de pessoal 35 (trinta e cinco) agentes públicos que ocupam o cargo de Médico – Anestesiologia. Para atender a capacidade operacional institucional seriam necessários um total de 45 (quarenta e cinco) médicos anestesiologistas, de acordo com o mais recente estudo técnico elaborado em 02/07/2020 pelo Setor de Apoio Terapêutico do hospital, área responsável pelo serviço de anestesiologia (DOC. 02)”; que “[...] Tal quantitativo leva à seguinte conclusão: caso houvesse vagas em aberto no Hucam-Ufes para o cargo de Médico – Anestesiologia, seriam convocados somente 10 (dez) candidatos, de forma que, dos 20 (vinte) autores, somente 6 (seis) deles seriam convocados (DOC. 03). Ou seja, a despeito de alegar a ocorrência de preterição, na realidade os próprios autores intencionam preterir os candidatos mais bem colocados do Concurso Público 01/2019”; que “[...] além de ignorarem a real demanda por serviços anestésicos no Hucam-Ufes, os autores desconhecem as contratações de médicos anestesiologistas realizadas pela ré desde que assumiu a gestão do hospital universitário, as quais naturalmente reduziram a necessidade de novas contratações”; que “[...] no Concurso Público n. 04/2013 – Hucam-Ufes, foram ofertadas somente 2 (duas) vagas para o cargo de Médico – Anestesiologia, sendo, porém, contratados 24 (vinte e quatro) candidatos. No Concurso n. 01/2018 – Nacional, havia a previsão de apenas 1 (uma) vaga para esse cargo, mas foram contratados 9 (nove) candidatos (DOC. 04). Ou seja, no total foram contratados 33 (trinta e três) candidatos pela ré”; que “[...] inexistem cargos vagos na área médica do Hucam-Ufes. Todos os cargos dessa área se encontram preenchidos, inclusive os de Médico – Anestesiologia. O próprio Edital n. 02/2019 do Concurso Público 01/2019 corrobora o alegado, eis que a área médica foi contemplada apenas com cadastro de reserva (DOC. 05, p. 37). Esta foi a razão pela qual a ré firmou a Ata de Registro de Preços 69/2019”; que “[...] enquanto não for possível a criação de mais vagas para o cargo de Médico – Anestesiologia do Hucam-Ufes, a ré se vale de instrumento previsto na legislação para fazer frente a eventuais aumentos na demanda por serviços anestésicos, contratando apenas o suficiente para suprir o volume de trabalho que ultrapassa a capacidade laboral de seus 35 (trinta e cinco) anestesiologistas efetivos. Quando forem criadas as vagas, certamente os candidatos aprovados no certame serão contratados, caso o incremento da demanda se estabilize”(evento 77, PET1).
Sobre o tema, como bem apontou a sentença “[...] equivocam-se, portanto, os autores ao dizerem que o exercício das funções por médicos cooperados da COOPANEST – COOPERATIVA DE ANESTESIOLOGIA DO ESPÍRITO SANTO ensejaria o direito à nomeação dos mesmos, visto que esse fato não significa, automaticamente, o surgimento de novas vagas, tampouco a preterição arbitrária e imotivada do candidato aprovado. Como se sabe, a nomeação de candidatos – além da existência de vagas de provimento efetivo – envolve questões de ordem administrativa nas quais não cabe a ingerência do Poder Judiciário, como na hipótese de dotação orçamentária (...) a circunstância de a EBSERH realizar, nos termos do art. 15, §4º, da Lei n. 8.666/93, e do art. 2º, I, do Decreto n. 7.892/2013, Atas de Registro de Preço para prestação dos serviços anestésicos não autoriza o Poder Judiciário a se imiscuir em questões de ordem administrativa, tais como o quantitativo de médicos anestesiologistas necessários ao atendimento da capacidade operacional do Hucam-Ufes. Com efeito, o mais recente estudo técnico elaborado em 02/07/2020 pelo Setor de Apoio Terapêutico do hospital, área responsável pelo serviço de anestesiologia, concluiu pela necessidade de 45 (quarenta e cinco) profissionais, ou seja, apenas 10 (dez) a mais que o quantitativo de especialistas do quadro permanente.(...) ainda que haja um déficit nos quadros de pessoal do HUCAM-UFES, eventual convocação de candidatos aprovados na especialidade de médico anestesiologista deve ocorrer, necessariamente, por meio de concurso público válido, para provimento das vagas autorizadas a critério do órgão gestor. (...) a forma como a EBSERH vem suprindo a necessidade médica não atendida pela quantidade de servidores públicos do quadro de pessoal do hospital não configura, por si só, a alegada preterição, sobretudo porquanto não há cargos vagos, tampouco ato formal expresso do órgão gestor autorizando o provimento de vagas eventualmente existentes, de modo que a EBSERH não poderia preenchê-las ao seu livre arbítrio. Tampouco o Poder Judiciário”. (evento 195).
Com efeito, o Judiciário não pode invadir a discricionariedade administrativa e impor a nomeação de candidatos em concurso destinado à formação de cadastro de reserva.
Correta, portanto, a sentença de primeiro grau.
Por fim, não cabe a redução da verba sucumbencial, eis que fixada adequadamente, de acordo com o artigo 85, §4º, III, do CPC, o qual disciplina que “não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa”.
Do exposto, voto por negar provimento ao apelo, com a majoração da verba honorária em 1% sobre o valor fixado pela sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001015125v2 e do código CRC 8451868a.
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Signatário (a): GUILHERME COUTO DE CASTRO
Data e Hora: 15/6/2022, às 19:32:33