Agravo de Instrumento Nº 5003846-10.2021.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por MALLUS IND. COM. E CONFECÇÕES LTDA., em face da decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória que, nos autos do processo nº 0001809-64.2011.4.02.5006, rejeitou a exceção de pré-executividade, que objetiva o reconhecimento da prescrição intercorrente.
Em suas razões recursais, aduz a agravante, em síntese, que “a empresa executada, ora Agravante, foi citada, mas não pagou a dívida. Assim, em 19 de julho de 2012 ocorreu a primeira tentativa frustrada de penhora de bens, conforme certidão do Oficial de Justiça ( Evento 16, OUT9, Página 1, da Execução Fiscal), sendo que a UNIÃO tomou conhecimento desse fato em 05/08/2012 ( Evento 18, OUT11, Página 1, da Execução Fiscal), sendo esse o marco inicial da suspensão, conforme itens 2, 4.1 e 4.2 do acórdão repetitivo”; que, “até a presente data não foram localizados bens para penhora, não foi interrompido o prazo de suspensão nem o da prescrição, já tendo se passado 1 ano (suspensão) + 5 anos (prescrição). Em verdade, já se passaram mais de 7 anos da intimação sobre a tentativa de penhora infrutífera”; e que “somente a constrição patrimonial realizada tem o condão de interromper a prescrição; a mera possibilidade não tem esse efeito”.
Contrarrazões da UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL no evento 9.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
No tocante à sistemática para a contagem da prescrição intercorrente prevista no art. 40, caput e parágrafos, da Lei nº 6.830/80, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.340.553, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 24/09/2018, disponibilizado no DJe 15/10/2018, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou as seguintes teses, constantes da ementa transcrita:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.)A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.”
Opostos embargos de declaração no REsp n.º 1.340.553/RS, foram os mesmos providos em parte, sem efeitos infringentes, para alterar o item 3º da ementa do julgado, nos seguintes termos:
“RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS (LEI N. 6.830/80). AUSÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. PRESENÇA DE OBSCURIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. A expressão "pelo oficial de justiça" utilizada no item "3" da ementa do acórdão repetitivo embargado é de caráter meramente exemplificativo e não limitador das teses vinculantes dispostas no item "4" da mesma ementa e seus subitens. Contudo pode causar ruído interpretativo a condicionar os efeitos da "não localização" de bens ou do devedor a um ato do Oficial de Justiça. Assim, muito embora o julgado já tenha sido suficientemente claro a respeito do tema, convém alterar o item "3" da ementa para afastar esse perigo interpretativo se retirando dali a expressão "pelo oficial de justiça", restando assim a escrita: "3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege."
2. De elucidar que a "não localização do devedor" e a "não localização dos bens" poderão ser constatadas por quaisquer dos meios válidos admitidos pela lei processual (v.g. art. 8º, da LEF). A Lei de Execuções Fiscais não faz qualquer discriminação a respeito do meio pelo qual as hipóteses de "não localização" são constatadas, nem o repetitivo julgado.
3. Ausentes as demais obscuridades, omissões e contradições apontadas.
4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.”
(EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1340553 2012.01.69193-3, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:13/03/2019 DTPB:.)
Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi esclarecido que “a citação necessária a interromper o fluxo do prazo prescricional intercorrente é a citação de qualquer codevedor, incluindo aí também aqueles a quem a execução fiscal foi ‘redirecionada’. A lei não discrimina.”
No caso vertente, verifica-se que a execução fiscal foi ajuizada em 05/09/2011, em face da sociedade empresária INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES TAMABARA LTDA ME., e o despacho de citação foi proferido em 29 de março de 2012, sob a vigência da LC nº 118/2005 (evento 88), produzindo o efeito de interromper a prescrição.
Contudo, a diligência de citação, realizada em 19/07/2012, restou frustrada (evento 16), e a exequente foi intimada em 27/07/2012.
Destarte, em 24/09/2012, a Fazenda Nacional apresentou requerimento de redirecionamento da execução fiscal à MALLUS INDUSTRIA, COMÉRCIO E CONFECÇÕES LTDA EPP, ora agravante, por sucessão empresarial (arts. 132 e 133 do CTN), e à sócia-administradora S. F. S., com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN (evento 20), o que foi prontamente deferido pelo Juízo a quo em 05/09/2012 (evento 21).
Em face da referida decisão, foram opostos embargos de declaração pela parte executada (evento 29), os quais, em razão da demora inerente aos mecanismos da Justiça, somente foram apreciados e rejeitados em julho de 2014 (evento 50). O agravo de instrumento interposto pela S. F. S. (processo nº 0103254-06.2014.4.02.0000) não foi conhecido, por ilegitimidade recursal, o que teve por efeito a manutenção in totum da decisão agravada, que determinou o redirecionamento da cobrança.
Nesse diapasão, a citação da sociedade empresária INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES TAMBARA LTDA ME, como responsável por sucessão pelos débitos objeto de cobrança, foi efetivada em 11 de maio de 2016.
Portanto, à luz da interpretação sedimentada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da prescrição intercorrente prevista no art. 40 da LEF, não há como proceder ao seu reconhecimento no presente caso, uma vez que a citação da devedora por sucessão teve por efeito a interrupção da sua contagem (item 4.3). Assim, com a tempestiva efetivação da penhora em novembro de 2021 (evento 194), não há que se falar em prescrição intercorrente.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001014904v2 e do código CRC 8e3efcc5.
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Signatário (a): CLAUDIA NEIVA
Data e Hora: 21/6/2022, às 23:10:17