Apelação Cível Nº 0037865-06.1991.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO em face da sentença que extinguiu a execução fiscal, com julgamento de mérito, nos termos do art. 40, §4º, da LEF, em razão da prescrição intercorrente.
A apelante sustenta, em síntese, que não há que se falar em prescrição intercorrente do art. 40 da LEF, na medida em que “houve longo embaraço cartorário de 2008 a 2015, havendo uma redistribuição no feito, e a petição pedindo a suspensão somente veio em 2017, após o BacenJud que evidenciou ausência de recursos.” (evento 150)
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
O crédito se refere a contribuições previdenciárias cujos fatos geradores ocorreram em 01/1984 e entre 01/1987 e 07/1989 (evento 140, fls. 3/8-pdf).
A natureza jurídica das contribuições previdenciárias sofreu diversas alterações ao longo do tempo, a depender da norma vigente à época do fato gerador que lhe deu origem.
O Colendo STJ, no julgamento do REsp 1.138.159/SP, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que:
a) antes da vigência da EC nº 08/77, as contribuições previdenciárias possuíam natureza jurídica de tributo, razão pela qual o prazo prescricional a que estavam sujeitas era o quinquenal, nos termos disciplinados pelo CTN;
b) a partir da EC nº 08/77, as contribuições previdenciárias perderam a natureza jurídica de tributo, aplicando-lhes o prazo prescricional trintenário, a teor da Lei nº 3.807/60;
c) com o advento da nova ordem constitucional, em 1988, as contribuições previdenciárias voltaram a ter natureza jurídica de tributo, cuja cobrança se submete ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto pelo CTN.
Confira-se a ementa do referido julgado:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO ANTERIOR À CF/88. PRAZO DECADENCIAL QÜINQÜENAL. ARTIGOS 150, § 4º, E 173, DO CTN. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO FUNRURAL. CANA-DE-AÇÚCAR. BASE DE CÁLCULO. VALOR COMERCIAL. EXCLUSÃO DO VALOR DO TRANSPORTE.
1. O prazo prescricional, no que tange às contribuições previdenciárias, foi sucessivamente modificado pela EC n.º 8/77, pela Lei 6.830/80, pela CF/88 e pela Lei 8.212/91, à medida em que as mesmas adquiriam ou perdiam sua natureza de tributo. Por isso que firmou-se a jurisprudência no sentido de que "o prazo prescricional das contribuições previdenciárias sofreram oscilações ao longo do tempo:
a) até a EC 08/77 - prazo qüinqüenal (CTN);
b) após a EC 08/77 - prazo de trinta anos (Lei 3.807/60); e
c) após a Lei 8.212/91, prazo de dez anos."
2. "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". (Súmula Vinculante nº 8 do STF).
3. O prazo decadencial, por seu turno, não foi alterado pelos referidos diplomas legais, mantendo-se obediente ao disposto na lei tributária. (Precedentes: REsp 749.446/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 21/05/2009; REsp 707.678/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2008, DJe 18/12/2008; EDcl no REsp 640.835/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/06/2005, DJ 15/08/2005; REsp 640.848/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/11/2004, DJ 29/11/2004; RESP 409376/SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ de 05/08/2002; ERESP 202203/MG, Relator Ministro José Delgado, 1ª Seção, unânime, DJ de 02/04/2001)
4. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado, hipótese que se amolda à dos autos. (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).
5. In casu, o Tribunal a quo, em face do reconhecimento da natureza tributária da contribuição previdenciária pela CF/88, declarou a decadência do direito de constituição do crédito previdenciário relativo às contribuições que deixaram de ser recolhidas nos meses de outubro de 1988 a outubro de 1990, a teor do art. 173 do CTN. Ao revés, no lapso temporal entre janeiro/85 e outubro/88, anteriores à Carta Magna, entendeu pela inocorrência de decadência, uma vez que "a citação do devedor ocorreu dentro do prazo de 30 (trinta) anos, previsto no art. 144 da LOPS".
6. Destarte, impõe-se a reforma do acórdão recorrido neste particular, porquanto transcorrido o prazo decadencial entre a data dos fatos jurídicos tributários (janeiro/85 e outubro/88) e a data em que efetuado o lançamento de ofício (outubro/95).
7. O valor do frete configura parcela estranha ao produto rural, por isso que não está inserido na base de cálculo da contribuição para o FUNRURAL, que consiste tão-somente no valor comercial do produto rural, correspondente ao preço pelo qual é vendido pelo produtor. (Precedentes: AgRg no REsp 668.392/AL, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2009, DJe 02/10/2009; EREsp 616.592/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2007, DJ 03/12/2007; REsp 747.245/AL, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 23/10/2006; REsp 412.555/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2006, DJ 18/08/2006; REsp 668.385/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2005, DJ 10/10/2005; REsp 573.348/PE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2004, DJ 25/10/2004)
8. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."
(STJ, REsp nº 1.138.159-SP, 1ª Turma, Relator: Ministro Luiz Fux, julgado em 25/11/09)
Assim, a cobrança envolve contribuições previdenciárias cujos fatos geradores ocorreram parte na vigência da Emenda Constitucional n. 08/771 e parte após a promulgação da Constituição Federal, possuindo esta, portanto, natureza tributária, com prazo prescricional quinquenal, e aquela natureza não tributária, com prazo prescricional trintenário.
Por outro lado, é pacífico o entendimento de que, para fins de contagem da prescrição intercorrente, aplica-se a legislação tributária em vigor ao tempo do arquivamento da execução fiscal, sendo irrelevante tratar-se de crédito decorrente de fatos geradores ocorridos na vigência da EC n. 08/1977.
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PRAZO A SER OBSERVADO. LEGISLAÇÃO VIGENTE AO TEMPO EM QUE DETERMINADO O ARQUIVAMENTO DO PROCESSO. ARQUIVAMENTO POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA CF/88. PRAZO QUINQUENAL DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 314 DO STJ. PRECEDENTES DA 1a.
SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO.
1. É entendimento assente nesta Corte Superior que, quanto ao prazo de prescrição intercorrente aplicável à Execução Fiscal para a cobrança de débito referente a período em que as contribuições previdenciárias não possuía natureza tributária, deve ser observada a respectiva legislação vigente à época do arquivamento da Execução Fiscal (AgRg nos EDcl no REsp. 1.158.763/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 04.03.2011).
2. E ainda, caso sobrevenha alteração da legislação, reduzindo o prazo da prescrição durante o arquivamento do feito, o termo a quo do novo prazo será o da data da lei vigente que o determinou, salvo se a prescrição, iniciada na vigência da lei antiga, vier a se completar, segundo a norma anterior, em menos tempo (REsp.
1.015.302/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.12.2008).
3. In casu, constata-se que a decisão do arquivamento foi proferida em 03.04.1997, ou seja, em data posterior à Constituição da República de 1988, quando o lapso prescricional passou a ser quinquenal, portanto a prescrição intercorrente segue o novo prazo estabelecido a partir da entrada em vigor da CF/88.
4. Tem-se desse modo que o quinquênio extintivo da pretensão transcorreu totalmente, visto que os autos do processo ficaram paralisados por período superior a cinco anos. Incide in casu a Súmula 314/STJ, segundo a qual não localizados os bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.
5. Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido."
(AgRg no Ag 1221309/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 28/02/2013)
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEGISLAÇÃO VIGENTE NA DATA DO ARQUIVAMENTO. FATO GERADOR POSTERIOR À EC 8/77 E ANTERIOR À CR/88. IRRELEVANTE.
1. Está assentado na jurisprudência desta Corte que, para a contagem do prazo da prescrição intercorrente, deve-se levar em consideração a lei vigente à época do arquivamento da execução fiscal. Precedentes.
2. In casu, o despacho de arquivamento foi proferido em 1º.3.1994, à luz da legislação que estabelece o prazo prescricional quinquenal, sendo irrelevante tratar-se de crédito decorrente de fato gerador posterior à EC n. 8/1977 e anterior à Constituição da República vigente, quando o lapso prescricional era trintenário.
3. Recurso especial não provido."
(STJ; SEGUNDA TURMA; RESP 201001931259; REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES; DJE DATA:03/02/2011)
Após a citação da parte executada, em 11/03/1992 (evento 140, fls. 13/14-pdf), foi efetivada a penhora da linha telefônica 2059896, em 20/03/1992 (evento 140, fl. 15-pdf), indicada pelo coexecutado Jucélio Moutinho Mata, quando do cumprimento do mandado de penhora pelo oficial de justiça na mesma data (evento 140, fl. 14-pdf).
Contudo, tendo em vista o teor do ofício da Telemar de 28/04/1999 (evento 141 - fl. 4-pdf), noticiando que o bem penhorado pertence à pessoa jurídica Francisco Cianni e Filhos, em 19/04/2006, foi determinado o levantamento da penhora (evento 141, fl. 25-pdf), que foi cumprido pela Telemar, com comunicação ao juízo em 07/07/2006 (evento 141, fl. 29-pdf) e ciência do exequente (INSS, à época) em 16/05/2007 (evento 141, fl. 30-pdf).
No tocante à sistemática para a contagem da prescrição intercorrente prevista no art. 40, caput e parágrafos, da Lei nº 6.830/80, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.340.553, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 24/09/2018, disponibilizado no DJe 15/10/2018, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou as seguintes teses, constantes da ementa transcrita:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.”
Assim, a suspensão do processo, com fulcro no art. 40 da LEF, se iniciou com a ciência da Fazenda, em 22/03/2017 (evento 142, fl. 2-pdf), da tentativa frustrada de penhora on-line, via BacenJud (evento 141, fl. 54-pdf), nos termos do item 4.1. da ementa do REsp nº 1.340.553/RS.
Logo, à luz da sistemática da contagem do prazo de prescrição intercorrente fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, a prescrição voltou a correr em 22/03/2018, com término da contagem do prazo quinquenal em 22/03/2023.
Considerando que na data da prolação da sentença, em 20/07/2020 (evento 147), ainda não havia transcorrido o prazo prescricional, a reforma do decisum é medida que se impõe.
Ressalte-se que, no período compreendido entre a ciência da exequente do levantamento da penhora da linha telefônica e a suspensão do processo, com fulcro no art. 40 da LEF, a ausência de movimentação do feito decorreu do próprio Judiciário, que levou quase 7 (sete) anos para apreciar o requerimento da Fazenda de indisponibilidade de bens, nos termos do art. 185-A do CTN (evento 141, fl. 32 e 38/40-pdf), e 1 (um) ano e 4 (quatro) meses para analisar a petição da exequente de penhora, on-line, via BacenJud (evento 141, fl. 41 e 48/49-pdf).
Portanto, não pode ser imputada à exequente qualquer responsabilidade a respeito da paralisação da execução fiscal, aplicando-se, ao caso, mutatis mutandis, a Súmula 106 do STJ.
Isto posto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, para afastar a prescrição e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para o prosseguimento do feito.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001014891v2 e do código CRC 65998bcb.
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