Agravo de Instrumento Nº 5009272-37.2020.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIÃO, objetivando a reforma da r. decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, nos autos da Execução Fiscal de nº 0007995-50.2013.4.02.5001, que indeferiu o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal para o ex-sócio, por não ter restado comprovada fraude (Evento 88, dos autos originários).
2. Em suas razões, a agravante requer a reforma da r. decisão agravada para deferir o redirecionamento da Execução Fiscal em face do ex-sócio U. S. J., o qual sustenta ter permanecido como sócio-gerente de fato até a dissolução irregular da sociedade empresarial (Evento 1).
3. Parecer do Ministério Público Federal, no qual opina pelo provimento do recurso (Evento 39).
4. Os autos foram redistribuídos a este Gabinete 28 por remanejamento de acervo (Evento 41).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, que merece ser provido.
2. A r. decisão agravada indeferiu o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal em face do ex-sócio U. S. J., por não vislumbrar a ocorrência de fraude na alteração do quadro societário da sociedade empresarial executada.
3. Do redirecionamento da Execução Fiscal - Tema 97 do STJ
O mero inadimplemento tributário, por si só, não enseja a responsabilidade solidária do sócio administrador, imprescindível que tenha praticado atos com excessos de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, na forma do art. 135 do CTN e do Enunciado 4301 da Súmula do E. STJ. Esta conclusão é consequência da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, ou seja, a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.
Segundo entendimento já sedimentado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, para que o sócio administrador seja responsabilizado solidariamente é indispensável, para tanto, que ele tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (Tema 97 do STJ).
Nesse contexto, dentre as hipóteses de infração a lei, destaca-se os casos de dissolução irregular, hipóteses em a empresa deixa de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicar aos órgãos competentes, o que legitima o redirecionamento da Execução Fiscal ao sócio gerente2.
4. Tema 630
Restou também assentado, sob a rubrica do Tema 630, pela Primeira Seção, a possibilidade de redirecionamento, ao sócio-gerente, nos casos de dissolução irregular, não apenas nas execuções fiscais de dívida ativa tributária, mas também nas de dívida ativa não tributária, com a seguinte redação
"Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente"
5. Tema 962 - Não autoriza o redirecionamento contra Sócio que se retirou regularmente da sociedade
A partir do reconhecimento da possibilidade de redirecionamento da execução fiscal sob o Tema 630, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça foi instado a se manifestar sobre outros aspectos, discutindo-se, por exemplo, qual seria o sócio-gerente a responder pelos tributos, aquele que detinha qualidade de sócio no momento da ocorrência do fato gerador, ou aquele da época da dissolução irregular ou, isoladamente, em cada episódio, ou seria necessário que o sócio estivesse em ambos os momentos.
Em 24/11/2021, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos especiais representativos de controvérsia nº 1377019/SP, 1776138/RJ e 1787156/RS (Tema 962), de relatoria da Ministra Assusete Magalhães, enfrentou a matéria discutida neste recurso, oportunidade em que firmou a seguinte tese:
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”
Isto significa dizer que, tendo o sócio regulamente se afastado da sociedade que continuou a funcionar; e não tendo o referido sócio concorrido para a dissolução irregular da pessoa jurídica executada, não pode ele ser responsabilizado por esse fato, e por conseguinte, contra ele não se justifica o redirecionamento da execução fiscal.
6. Tema 981 - Autoriza o redirecionamento contra Sócio na data da dissolução irregular da sociedade
Posteriormente, em 25/05/2022, na 1ª Seção do E. STJ, no julgamento dos recursos especiais representativos de controvérsia 1645333/SP, 1643944/SP e 1645281/SP (Tema 981), também de relatoria da Ministra Assusete Magalhães, firmou-se a seguinte tese:
"O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN".
Depreende-se, a partir das teses firmadas, imprescindível ao redirecionamento da Execução Fiscal que os sócios administradores integrem a sociedade executada ao tempo da constatação da dissolução irregular, independentemente de figurarem ou não à época do fato gerador.
7. Da dissolução irregular da sociedade
Com efeito, sabe-se que é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade.
Uma vez certificada por oficial de justiça sua inatividade no domicilio fiscal informado, presume-se a dissolução irregular da sociedade, autorizando o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios gerentes. Foi este o entendimento que restou sedimentado no verbete nº 435 das Súmulas do STJ, senão vejamos:
"Se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
8. No caso em tela, verifica-se, mediante análise dos autos da processo originário, que a presunção da dissolução irregular da empresa executada ocorreu após diligência realizada pelo Sr. Oficial de Justiça, em 02/04/2014, quando obteve a informação de que desde o ano de 2010 o endereço passou a ser ocupado por terceiros (Evento 8, OUT5, dos autos originários).
Do conjunto fático-probatório, extrai-se que a empresa executada foi constituída em 02/1999 pelos sócios U. S. J. e Paulo Jorge Lopes Gomes, os quais exerceram a gerência e administração da sociedade empresarial (Evento 85, ANEXO11, dos autos originários).
Poucos meses depois, em 10/1999, a gerência e administração da sociedade passaram a ser exercidas por Ulysses e seu irmão Clélio Slaviero, e as cotas sociais de Paulo Jorge Lopes Gomes a eles foram cedidas, conforme arquivamento da alteração do Contrato Social (Evento 85, ANEXO13, dos autos originários).
Houve expansão da executada SS Supremo Vitória Comercial LTDA., pois além da sede em Vila Velha/ES, posteriormente alterada para o Município de Vitória/ES, foram abertas filiais no Estado do Rio de Janeiro, entre os anos de 2001 e 2003, nos Municípios de Barra Mansa, Piraí e na Capital, bem como realizada inclusão de mais atividades empresariais no Contrato Social (Evento 85, ANEXO14, ANEXO16, ANEXO17, e ANEXO18, dos autos originários).
No entanto, em 05/2004, os sócios Ulysses e Clélio cederam a totalidade das suas cotas sociais para H. D. M. e Hugo de Cervantes Marinho, pelos respectivos valores de R$40.000,00 (quarenta mil reais) e R$10.000,00 (dez mil reais), os quais passaram a exercer a gerência e administração da sociedade, conforme 11ª alteração do Contrato Social (Evento 85, ANEXO21, dos autos originários).
Tais valores, porém, coincidem com empréstimos realizados no mesmo ano pelos adquirentes, conforme Declaração do IRPF do ano-calendário 2004. Hugo de Cervantes declarou a existência da dívida de R$10.000,00 (dez mil reais), em razão de empréstimo feito com U. S. J.. Por sua vez, H. D. M. declarou a existência da dívida de R$40.000,00 (quarenta mil reais), em razão de empréstimo realizado com Clélio Slaviero (Evento 85, ANEXO3 e ANEXO4, dos autos originários).
Contudo, U. S. J. permaneceu atuando como representante da SS Supremo Vitória Comercial LTDA, perante instituições bancárias, inclusive em datas muito posteriores à suposta cessão das cotas sociais e sem indicação de término (Evento 85, ANEXO2, dos autos originários).
A título exemplificativo, o relatório emitido pelo Banco Central do Brasil, indica que U. S. J. foi cadastrado, em 01/10/2004, em conta bancária do Banco Bradesco, como representante da pessoa jurídica, cujo término ocorreu em 29/04/2011, ou seja, o cadastro foi realizado após a cessão das cotas sociais, supostamente realizada em 05/2004 (Evento 85, ANEXO2, fls. 12, e ANEXO21, dos autos originários).
Em relação a outras contas bancárias, o relatório do BACEN demonstra que sequer foram revogadas as autorizações emitidas em prol de U. S. J. para atuação em nome da SS Supremo Vitória Comercial LTDA ou, quando o foram, concretizaram-se após longos anos do suposto negócio jurídico, como em 04/06/2014, decorridos dez anos da dita cessão de cotas sociais e após a presumida dissolução irregular da empresa executada, certificada pelo Sr. Oficial de Justiça em 02/04/2014 (Evento 8, OUT5, e Evento 85, ANEXO2, dos autos originários).
Sabe-se que a fraude não se presume.
Contudo, no caso em apreço, o conjunto fático-probatório demonstra a existência da fraude, pois U. S. J., mesmo após a cessão de suas cotas sociais, em 05/2004, e a presumida dissolução irregular da empresa executada, em 02/04/2014, continuou representando a pessoa jurídica SS Supremo Vitória Comercial LTDA perante instituições bancárias, bem como foram concedidos empréstimos pelos cedentes aos adquirentes das cotas sociais, correspondentes aos exatos valores do negócio fraudulento.
Por oportuno, destaca-se o bem lançado parecer do Douto Representante do Ministério Público Federal (Evento 39), pela reforma da r. decisão agravada, in verbis:
No caso em exame, a fraude se revela pelos seguintes aspectos: a) ULYSSES continua atuando como seu representante/procurador perante instituições bancárias, mesmo após a suposta saída da sociedade executada, podendo movimentar as contas bancárias da empresa devedora; b) indício de irregularidades na alteração social, uma vez que o ônus da transferência das cotas de uns sócios para outros, foi realizada por meio de empréstimos realizados pelos sócios antigos; c) os laranjas “HUGO DE CERVANTES MARINHO” e “H. D. M.” são pessoas supostamente simples, declarando rendas inferiores a R$25.000,00 em suas DIRPF do ano-calendário de 2004 (a mais próxima de suas entradas na empresa disponível). Desse modo, resta demonstrado que a mudança no quadro societário da empresa foi uma forma para desvincular a executada de seus reais donos, blindando o seu patrimônio de modo que eles não fossem alcançados nas execuções fiscais ajuizadas contra a sociedade devedora.
Deste modo, não há como se negar que o Sr. U. S. J. seja sócio de fato da executada e que, apesar de ter saído formalmente do seu quadro societário, é seu verdadeiro dono, tendo transferido artificialmente as cotas para terceiros, que não tinham condições financeiras para arcar com tal aquisição.
Assim, demonstrado que a operação de venda da sociedade executada, na verdade, foi mero artifício para blindar o patrimônio do sócio de fato, tendo ele continuado na administração da empresa até a sua dissolução irregular, é inegável o cabimento da sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, na condição de ex-sócio gerente da empresa, em conformidade com o art. 135, III do CTN.
9. Conclui-se, portanto, diante do conjunto fático-probatório, apto a demonstrar a utilização de negociações fraudulentas e permanência de U. S. J. como sócio-gerente de fato até a dissolução irregular da sociedade empresarial, que a r. decisão agravada deve ser reformada.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, para reformar a r. decisão proferida e deferir o redirecionamento da Execução Fiscal em face de U. S. J..
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001012327v51 e do código CRC 4dae6f63.
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