Apelação Cível Nº 5001785-98.2018.4.02.5104/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença (evento 40), que julgou procedente o pedido formulado por G. F., para reconhecer 25 (vinte e cinco) anos, 9 (nove) meses e 3 (três) dias como tempo de serviço prestado em condições especiais, conceder à parte autora aposentadoria especial e condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a promover a implantação do benefício no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, tendo como data de início do benefício o dia 23 de dezembro de 2016.
O Juízo a quo condenou o Instituto Nacional do Seguro Social a pagar as prestações mensais em atraso, observada a prescrição quinquenal. O pagamento dos valores atrasados deve ser acrescido de atualização monetária de acordo com os índices previstos no item 4.3.1 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justiça Federal, com as alterações da Resolução nº 267, de 2 de dezembro de 2013, e, desde a citação, de juros de mora de acordo com os índices de juros aplicáveis na remuneração dos depósitos em caderneta de poupança.
Condenou o réu ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que estabeleço no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Deferiu o requerimento de tutela antecipada de urgência para conceder à parte autora o benefício previdenciário de aposentadoria especial e determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que promova a implantação do benefício no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Em razões recursais (evento 45), o INSS pugna pela reforma da sentença para julgar improcedente o pedido. Sustenta, em síntese, que “Para o reconhecimento da atividade como especial é indispensável que a exposição aos agentes nocivos se dê de forma habitual e permanente. Exige-se, portanto, além da nocividade, ou seja, da presença de fatores de risco no ambiente de trabalho, também a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador a esses fatores”.
Contrarrazões (evento 52).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (evento 4).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso de apelação, eis que presentes os seus requisitos admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença (evento 40), que julgou procedente o pedido formulado por G. F., para reconhecer 25 (vinte e cinco) anos, 9 (nove) meses e 3 (três) dias como tempo de serviço prestado em condições especiais, conceder à parte autora aposentadoria especial e condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a promover a implantação do benefício no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, tendo como data de início do benefício o dia 23 de dezembro de 2016.
A aposentadoria especial, nos termos do art.57 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, deve ser concedida ao segurado que, tendo cumprido o período de carência, trabalhou sujeito a condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, por um período de 15, 20 ou 25 anos, dependendo da atividade exercida.
A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previu a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial, exercido em atividade insalubre, penosa ou perigosa para tempo de serviço comum (art. 57, § 3º), bem como determinava que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica (art. 58).
Vê-se assim que a legislação previdenciária originária estabelecia que o simples exercício de uma das atividades profissionais relacionadas importaria em atividade especial, não carecendo o segurado cumprir qualquer outra exigência para obter o benefício da aposentadoria especial, ou fazer jus à conversão do tempo especial em comum, obedecidos aos prazos legais de tempo de serviço.
Entretanto, a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou o art. 57 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo a necessidade de comprovação das condições insalubres experimentadas pelo segurado, e de sua exposição a agentes nocivos ou perigosos.
Posteriormente, veio a Lei nº 9.528/97, que alterou o art. 58 do RGPS, dispondo que a relação dos agentes nocivos à saúde, a serem considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, seria definida diretamente pelo Poder Executivo e não mais por lei; e ainda dispôs sobre os laudos técnicos a serem entregues pelas empresas.
No tocante aos agentes nocivos biológicos, o item 1.3.0 do Anexo I ao Decreto nº 53.831/1964, determina a especialização das atividades onde haja sua exposição, elencando dois grupos de agentes biológicos prejudiciais à saúde: 1.3.1 - Carbúnculo, Brucela Morno e Tétano (assistência veterinária, serviços em matadouros, cavalariças e outros); 1.3.2 - Germes Infecciosos ou Parasitários Humanos - Animais (assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins).
De igual modo, o item 1.3.0 do Anexo I ao Decreto nº 83.080/1979, também prevê a especialidade das atividades onde haja exposição a agentes biológicos nocivos, explicitando 5 grupos de exposição a tais agentes: 1.3.1 Carbúnculo Brucela, Mormo, Tuberculose e Tétano; 1.3.2 - Animais Doentes e Materiais Infecto-contagiantes; 1.3.3 - Preparação de Soros, Vacinas e Outros Produtos; 1.3.4 - Doentes ou Materiais Infecto-contagiantes e 1.3.5 - Germes.
O item 3.0.1 do Anexo IV aos Decretos nº 2.172/1997 e n° 3.048/1999, enquadra como especial as atividades onde haja exposição habitual e permanente a microorganismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas, elencando as seguintes atividades exemplificativas: a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos; c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomohistologia; d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto; f) esvaziamento de biodigestores; g) coleta e industrialização do lixo.
Cumpre destacar que a legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:(STJ, Terceira Seção, AR 2.745/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 08/05/2013; 6ª Turma, REsp nº 440289/RN, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 28/06/2004).
Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 04/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro GILSON DIPP no voto condutor do REsp nº 389.079⁄SC:
“Na verdade, o que ocorre é que até o advento da Lei n.º 9.032/95, em 29-04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1.523/96 (esta convertida na Lei 9.528/97), que passa a exigir o laudo técnico.”
Outrossim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 05.04.2011)
Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Vale dizer que é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido: TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.
Destaque-se ainda que a circunstância do PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário de trabalho.
Além disso, uma vez constatada a presença de agentes nocivos em data posterior a sua prestação, e considerando a evolução das condições de segurança e prevenção do ambiente de trabalho ao longo do tempo, presume-se que à época da atividade, as condições de trabalho eram, no mínimo, iguais à verificada à época da elaboração do laudo (Precedentes TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, APELREEX 201051018032270, Rel. Des. Fed. LILIANE RORIZ, DJE de 06/12/2012 e 1ª Turma Especializada, APELRE 200951040021635, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJE de 15/06/2012).
No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual obrigatório, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."
Assim, no caso de trabalhador exposto a ruído, segundo o Supremo, continua valendo o entendimento, apoiado pela jurisprudência dominante, de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não desvirtua a situação agressiva ou nociva.
Deve-se consignar, assim, que a adequada interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos.
Além disso, não se pode admitir que a desconsideração do tempo especial decorra da mera referência ao uso do EPI, sem a demonstração efetiva da anulação ou redução dos efeitos daninhos, ainda mais se tratando de contato com agentes biológicos, caso em que um único contato com microorganismos causadores de doenças já impõe risco à saúde do trabalhador.
Quanto ao período de atividade especial, o requisito habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. No mesmo sentido transcrevo a jurisprudência do Colendo STJ:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)
4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS.
5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3o. da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto.
6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho.
7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019).
(...)
10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.
(REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/09/2019)
No caso concreto, pretende a autora o reconhecimento de tempo de trabalho exercido em condições especiais e concessão de aposentadoria especial.
Alegou, em síntese, que a autarquia não considerou como tempo de trabalho exercido em condições especiais os períodos de 13 de setembro de 1988 a 5 de março de 1997, 6 de março de 1997 a 22 de maio de 2002, 26 de junho de 2002 a 25 de junho de 2004 e 1º de dezembro de 2006 a 23 de dezembro de 2016, em que atuou como auxiliar hospitalar, auxiliar de serviços laboratoriais de análises clínicas, auxiliar de laboratório e técnico de laboratório, com exposição a agentes físico e biológico.
Analisado os autos, relativamente ao pedido formulado, a prova anexada e a legislação que disciplina a matéria, conclui-se que se afigura correta a sentença pela qual o Juízo a quo reconheceu a especialidade laboral da atividade exercida pela parte autora nos períodos de 06/03/97 a 30/06/97, 01/07/97 a 22/05/02, 26/06/02 a 25/06/04, 01/12/06 a 23/12/16, por exposição a agentes biológicos.
Com efeito, de acordo com os perfis profissiográficos previdenciários constantes no Evento 27, PROCADM2, Páginas 19/26, nos períodos de 06/03/97 a 30/06/97, 01/07/97 a 22/05/02, 26/06/02 a 25/06/04, 01/12/06 a 23/12/16 (data do requerimento administrativo), a parte autora trabalhou em atividades em que atuou como auxiliar hospitalar, auxiliar de serviços laboratoriais de análises clínicas, auxiliar de laboratório e técnico de laboratório, e esteve exposta a agentes biológicos, tais como fezes, urina, sangue, escarro, fungos, vírus e bactérias. A descrição das atividades se enquadra na relação constante no Anexo XIV, da Norma Regulamentadora nº 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, razão pela qual restou comprovado que as atividades desenvolvidas pela parte autora estavam sujeitas a condições prejudiciais à saúde neste período.
Acrescente-se que os perfis profissiográficos previdenciários são provas aptas a demonstrar as condições especiais a que se submeteu a parte autora porque contêm laudos técnicos elaborados por engenheiros do trabalho quanto às atividades exercidas.
Quanto à habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos biológicos, ressalto a oportuna fundamentação no voto condutor proferido pelo em. Des. Federal Messod Azulay Neto no julgamento da AC 0007535-54.2013.4.02.5101:
“Especificamente no caso de agentes biológicos, entendo que a intermitência não afasta a especialidade. Isso porque, para haver dano à saúde do trabalhador, basta um único contato com o agente nocivo. Ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho, o fato é que o risco de contágio inerente às atividades desempenhadas - para o qual basta um único contato com o agente infeccioso e, consequentemente, o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, por certo caracterizam a especialidade do labor.”
(TRF – 2ª Região. AC 0007535-54.2013.4.02.5101. 2ª Turma Especializada, Julgamento em 22/06/2017. Publicação em 07/07/2017)
No caso em tela, não se pode olvidar que essas características decorrem da própria atividade exercida pela parte autora. Nessa condição, é impensável imaginar o despenho de tal atividade sem o contato direto e permanente com os agentes nocivos aqui analisados.
Quanto ao período de 13/09/1988 a 05/03/1997, este já foi devidamente reconhecido como exercido em condições prejudiciais à saúde pela parte ré (Evento 27, PROCADM2, pág. 40).
Assim, somados os aludidos períodos de trabalho da autora exercidos em condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física, encontra-se um total superior ao mínimo exigido de 25 anos, o que possibilita a pleiteada concessão de aposentadoria especial, espécie 46, conforme verificado na sentença.
Portanto, correto o Juízo a quo ao condenar o INSS a conceder à autora aposentadoria especial, espécie 46, desde a data do requerimento administrativo do benefício (23/12/2016), bem como a pagar os atrasados daí advindos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora.
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Majoro em 1% (um por cento) o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos § § 2º e 3º.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO e RETIFICAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA, para determinar a aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), em relação à correção monetária e aos juros de mora, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001005743v4 e do código CRC 2e947f4b.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 20/7/2022, às 17:10:34