Apelação Cível Nº 5000044-78.2018.4.02.5118/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida em 31/07/2019 pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Duque de Caxias/RJ (Evento 33 – SENT1), integrada pela decisão que julgou os embargos de declaração das partes (Evento 43 – SENT1), que julgou procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 08/10/1982 a 24/09/1985, 08/03/1985 a 30/04/1986, 01/06/1986 a 09/08/1986, 22/08/1986 a 01/08/1988, 04/10/1988 a 12/12/1988, 01/02/1989 a 20/04/1991, 02/09/1991 a 16/04/1994, 06/08/1994 a 28/04/1995 e 22/03/2011 a 30/09/2011 e conceder ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER.
O magistrado de primeiro grau determinou que as diferenças a serem pagas sejam atualizadas e acrescidas de juros a partir do requerimento administrativo, segundo art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97.
Foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela.
Custas na forma da lei.
O réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, conforme art. 85 do CPC.
Em razões de recurso (Evento 49 – APELAÇÃO1), pugna o INSS, preliminarmente, pelo conhecimento da remessa necessária, e, no mérito, pela reforma da sentença, para que a pretensão autoral seja julgada improcedente, argumentando, em síntese, que “Não é possível o enquadramento por categoria profissional até 28.04.1995, pois a categoria de que se trata (frentista) não consta dos Anexos aos Decretos nos. 53.831/1964 e 83.080/1979”.
Alega, ainda, que “a atividade de frentista é desenvolvida nos pátios dos postos de combustíveis, em que o contato direto com substâncias tóxicas, quando há, é excepcional” e que “possíveis gases se diluem facilmente, dadas as condições do próprio ambiente de trabalho, aberto e arejado”, sendo certo que “o trabalhador não fica exposto a agentes nocivos químicos de forma permanente”.
Subsidiariamente, requer que o termo inicial dos juros de mora seja fixado na data da citação, quando o réu é constituído em mora (artigo 240 do CPC).
Acrescenta que, “caso mantida a sentença recorrida, há que se autorizar, na fase de liquidação do julgado, a compensação dos valores pagos administrativamente em decorrência da aposentadoria por tempo de contribuição NB:42/187.294.225-0”.
A parte autora apresentou contrarrazões (Evento 55 – CONTRAZAP1).
O Ministério Público Federal oficiou pela não intervenção no feito (Evento 4 – PROMOÇÃO1).
É o relatório. Peço dia.
MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Desembargador Federal Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço do recurso do INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Quanto aos efeitos do recurso, apesar da regra prevista no art. 1.012 do CPC/2015, houve deferimento da tutela de urgência na sentença. Nessas hipóteses, conforme disposto no § 1º, v, do mencionado dispositivo, a sentença deve produzir efeitos imediatamente após a sua publicação.
Pelo exposto, o recurso deve ser recebido somente no efeito devolutivo, em conformidade com a regra do §1º, v, do art. 1.012 do CPC/2015.
Preliminarmente, rejeito o pleito do INSS de conhecimento da remessa necessária.
O CPC/2015 sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público, salvo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público - inc. I do § 3º do art. 496 -.
O STJ firmou, a propósito, o seguinte entendimento, verbis:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA DA REMESSA NECESSÁRIA. ART. 496, § 3º, I DO CPC/2015. CONDENAÇÃO OU PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. SÚMULA 490/STJ QUE NÃO SE APLICA ÀS DEMANDAS ILÍQUIDAS DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. JULGADOS DAS DUAS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DA AUTARQUIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Com o julgamento do REsp. 1.735.097/RS, a Primeira Turma do STJ, guiada pelo voto condutor do Min. GURGEL DE FARIAS, pacificou o entendimento de que a orientação da Súmula 490/STJ não se aplica às sentenças ilíquidas nos feitos de natureza previdenciária, a partir dos novos parâmetros definidos no art. 496, § 3º, I do CPC/2015, que dispensa o duplo grau obrigatório às sentenças contra a União e suas autarquias cujo valor da condenação ou do proveito econômico seja inferior a mil salários mínimos.
2. Não obstante a aparente iliquidez das condenações em causas dessa natureza, a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, podendo o valor ser aferido por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos na lei de regência.
3. Ainda que o benefício previdenciário seja concedido com base no teto máximo, observada a prescrição quinquenal, com os acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, não se vislumbra, em regra, como uma condenação na esfera previdenciária venha a alcançar os mil salários mínimos (REsp. 1.735.097/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 11.10.2019).
4. Julgados de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido.
5. Agravo interno da autarquia federal a que se nega provimento."
(AgInt no REsp 1.797.160/MS, rel. min. Manoel Erhardt, 1ª Turma, DJe de 16/08/2021)
Considerando restar evidenciado que a condenação não alcança os 1.000 (mil) salários mínimos, forçoso admitir a não aplicação do duplo grau obrigatório de jurisdição, implicando no não conhecimento da remessa necessária.
Ultrapassado tal ponto, passo ao exame do mérito.
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho, exercido em condições especiais, devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial, deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Em relação à atividade de frentista anterior a 28/04/1995, é possível o reconhecimento da sua especialidade devido à presunção legal de exposição do trabalhador a agentes químicos derivados de petróleo, os quais constam do Decreto nº 53.831/64, no item 1.2.11 do Quadro Anexo.
No que se relaciona à análise da atividade de frentista posterior a 28/04/1995, observa-se que a gasolina utilizada em postos é constituída por hidrocarbonetos aromáticos, que possuem em sua composição o elemento benzeno.
A Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, que traz a LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS – LINACH, menciona o benzeno como agente reconhecidamente cancerígeno em humano (grupo 1).
Ressalte-se que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), reunida em sessão no dia 17 de agosto de 2018, decidiu que a presença no ambiente de trabalho de agentes cancerígenos constantes da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH) é suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador, dando direito a contagem de tempo especial para fins de previdenciários e, com isso, firmou a tese de que “a redação do art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 dada pelo Decreto nº 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI (Equipamento de Proteção Individual)”.
Assim, a avaliação deve ser qualitativa, ou seja, exigindo-se apenas o mero contato físico com o agente benzeno.
Além da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, a proximidade de bombas de abastecimento de combustíveis evidencia a periculosidade das atividades do segurado, nos termos do Anexo 2 da Norma Regulamentadora 16 (Atividades e Operações Perigosas).
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença, integralizada pela decisão que julgou os embargos de declaração das partes (Evento 33 – SENT1/ Evento 43 – SENT1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
O Autor provou, por registro na CTPS sem qualquer irregularidade, que trabalhou como frentista de 8/10/82 a 24/9/85, 8/3/85 a 30/4/86, 1/6/86 a 9/8/86, 22/8/86 a 1/8/88, 4/10/88 a 12/12/88, 1/2/89 a 20/4/91, 2/9/91 a 16/4/94, 06/8/94 a 04/95. E isso é suficiente neste período, nos termos da legislação da época. Não era necessário ainda qualquer prova de exposição efetiva.
No tocante ao vínculo de 1/6/82 a 4/9/82, há apenas registro na CTPS como ajudante e não como frentista. Logo, aqui não pode ser considerado especial.
E como dito na sentença, nestes casos, deve haver o reconhecimento como especial (multiplicado por 1,4), pelo enquadramento no item 1.2.11 do Anexo III, Decreto n°53.831/64, devido à exposição a gases tóxicos a que todos trabalhadores em postos de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, além da periculosidade do estabelecimento.
No tocante ao período após 04/95, há PPPs juntados aos autos.
Todavia, o PPP do Posto Jota não está assinado, não podendo ser considerado.
O PPP da SOCAPE, referente ao período de 1/4/99 a 10/10/04, não aponta qualquer fator de risco.
E no último PPP da SOCAPE, há um contrassenso. Enquanto frentista, o PPP não atesta qualquer risco. Depois que o Autor foi para o setor comercial, há indicação de exposição a ruído e gases. Assim, a intercessão da atividade de frentista com a exposição atestada a gazes tóxicos é apenas de 22/3/11 a 30/9/11. Somente este período deve ser considerado como especial.
Assim, os períodos a serem considerados especiais são de 8/10/82 a 24/9/85, 8/3/85 a 30/4/86, 1/6/86 a 9/8/86, 22/8/86 a 1/8/88, 4/10/88 a 12/12/88, 1/2/89 a 20/4/91, 2/9/91 a 16/4/94, 06/8/94 a 04/95 e 22/3/11 a 30/9/11.
Com base nisso e na tabela em anexo, verifica-se que o Autor atinge os (sic) tempo necessário.
(...)”
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, no que se refere aos períodos nela assinalados e à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER, devendo ser compensadas as parcelas recebidas a título do benefício NB 42/187.294.225-0, concedido na via administrativa, tal como requer o INSS em suas razões de recurso.
Quanto aos atrasados do benefício previdenciário, a sentença determinou que as diferenças a serem pagas sejam atualizadas e acrescidas de juros a partir do requerimento administrativo, segundo art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97.
Nessa seara, o STF firmou, a propósito, jurisprudência, em sede de repercussão geral, verbis - Tema 810:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”
A seu turno, o STJ consolidou, a esse respeito, no que tange aos débitos de natureza previdenciária, seu entendimento, verbis – Tema Repetitivo 905:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Diante de matéria de ordem pública, e levando em conta o disposto pelo CPC/2015 - art. 927 e incisos -, não há que se falar em reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, devendo os juros e correção monetária, à espécie, serem aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Sem honorários recursais em razão do parcial provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp nº 1.573.573).
Registre-se que o INSS é isento de custas devidas à União na Justiça Federal de primeiro e segundo graus, de acordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para determinar que as parcelas em atraso sejam compensadas com as verbas recebidas a título do benefício NB 42/187.294.225-0, concedido na via administrativa, e RETIFICAR, de ofício, a sentença, para reconhecer que os juros e correção monetária devem ser aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001002563v4 e do código CRC 09685919.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
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