Ação Rescisória (Seção) Nº 0010104-39.2012.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL – ADMINISTRAÇÃO NACIONAL (SENAC-AN) em face de acórdão lavrado por esta 2ª Seção Especializada (evento 272), que, por unanimidade, deixou de exercer juízo de retratação, por entender que o fundamento do acórdão recorrido estaria em consonância com o entendimento consagrado no REsp 1.162.307/RJ (Tema 362), nos termos da ementa que segue:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. EXIGIBILIDADE DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. SUJEIÇÃO PASSIVA AMPLA. NÃO CABIMENTO DE ISENÇÃO DO SENAC. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SEJA SOB A CARTA DE 1969, SEJA SOB A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, E NO REGIME DA LEI Nº 9.424/96. CONFORMIDADE COM O RESP 1.162.307/RJ (TEMA 362).
1. Os autos retornam a este Órgão Julgador a fim de oportunizar o exercício do juízo de retratação, tendo em vista o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp n. 1.162.307/RJ, o qual, ao apreciar o Tema 362, fixou a tese de que “A contribuição para o salário-educação tem como sujeito passivo as empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, em consonância com o art. 15 da Lei 9.424/96, regulamentado pelo Decreto 3.142/99, sucedido pelo Decreto 6.003/2006.”
2. Trata-se de Ação Rescisória proposta por SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL – ADMINISTRATAÇÃO NACIONAL, visando à desconstituição da decisão transitada em julgado proferida nos autos do mandado de segurança nº 1998.51.01.018013-9. Figura como demandada a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL.
3. Em sessão de julgamento realizada em 25.05.2016, a Segunda Seção Especializada deste Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado na Ação Rescisória.
4. Conforme se verifica-se, o acórdão embargado julgou improcedente o pedido formulado na rescisória, consignando que o “entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça tem sido no sentido de que o SENAC não é isento da contribuição para o salário-educação, com base no REsp 272.671/ES”. O acórdão embargado também foi expresso ao consignar ser legítima a cobrança do salário-educação em face do SENAC, ressaltando que a constitucionalidade da contribuição para o salário-educação já foi reconhecida pelo excelso Supremo Tribunal Federal, que editou o enunciado da Súmula 732: “É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da lei nº 9.424/96.”
5. O acórdão destacou, ainda, que não há qualquer ofensa à coisa julgada, no caso, uma vez que o acórdão proferido nos autos do mandado de segurança nº 74.341-DF garantiu ao autora a isenção da contribuição ao salário-educação, exigido com base na Lei nº 4.440/64, art. 5º, alínea "b", enquanto a dívida questionada nestes autos, relativa a aludida contribuição, é do período de 09/1991 a 09/1996, com base em diversos diplomas legais, iniciando-se pelo Decreto-lei nº 1.422/75 e legislação editada posteriormente, conforme se verifica na certidão de dívida ativa que instrui a execução fiscal nº 0017327-66.2012.4.02.5101.
6. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.162.307/RJ, submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC de 1973, firmou entendimento no sentido de que a contribuição para o salário-educação tem como sujeito passivo as empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, em consonância com o art. 15 da Lei 9.424/96, regulamentado pelo Decreto 3.142/99, sucedido pelo Decreto 6.003/2006.
7. Evidencia-se, assim, que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado sob o rito de recurso repetitivo, no sentido da exigibilidade da contribuição ao salário-educação de qualquer entidade, ainda que sem fins lucrativos, que mantenha empregados ou vínculo com a Previdência Social.
8. Não cabe o juízo de retratação porquanto o fundamento do acórdão recorrido, no sentido de que o SENAC não é isento da contribuição para o salário-educação e que é legítima a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei nº 9.424/96, notadamente da dívida questionada nestes autos, relativa à contribuição do salário-educação do período de 09/1991 a 09/1996, com base em diversos diplomas legais, iniciando-se pelo Decreto-lei nº 1.422/75 e legislação editada posteriormente, conforme certidão de dívida ativa que instrui a execução fiscal, não diverge do entendimento consagrado no REsp 1.162.307/RJ (Tema 362).
9. Juízo de Retratação não exercido.
Em suas razões recursais (evento 279), a embargante sustenta, em síntese, a ocorrência de contradição no acórdão embargado.
Consigna que a sentença proferida no mandado de segurança originário, que confirmou a não incidência do salário-educação em face do SENAC, fora reformada equivocadamente, em sede de reexame necessário, com amparo único e exclusivo no REsp 272.671/ES.
Explica que, em razão do trânsito em julgado do equivocado acórdão proferido nos autos do mandado de segurança, ajuizou a presente ação rescisória.
Ressalta que o acórdão ora embargado manteve a tese equivocada de que o caso debatido tem como fundamento o entendimento consagrado no RESp 1.162.307/RJ (Tema 362).
Assevera que a questão tratada no Tema 362 do STJ encontra-se absolutamente fora de contexto do direito discutido nos autos do mandado de segurança (autos n. 1998.51.01.018013-9), do qual provém o acórdão que se pretende desconstituir.
Pontua que o Ilustre Ministro Herman Benjamin depois de proferir o equivocado acórdão no REsp 272.671/ES, filiou-se à jurisprudência da Corte para isentar o Senac e outras entidades do sistema S (SESC, SESI, SENAI) do recolhimento do salário-educação, o que demonstra, de forma inequívoca, o engano daquele acordão que serviu de “paradigma” para reformar a correta sentença de primeira instância proferida nos autos do mandado de segurança (1998.51.01.018013-9) impretrado pelo SENAC.
Anota que é evidente a não aplicabilidade do Tema 362 do Superior Tribunal de Justiça e, muito menos, da Súmula 732 do Supremo Tribunal Federal. Também registra que o acórdão que serviu de paradigma para o Tema 362 (1ª Seção, REsp 1.162.307/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 03.12.2010) é expresso ao afirmar as exceções previstas na legislação específica e a exclusão dos órgãos da administração direta.
Salienta que o entendimento adotado nos acórdãos proferidos pelo TRF da 2ª Região (acórdão que se pretende desconstituir e o acórdão proferido no juízo de retratação) não se alinham à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, especialmente ao Tema 362.
Consigna que o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que as entidades do Sistema “S” — aí incluída o SENAC — não são consideradas empresas, não possuem risco de atividade econômica e nem possuem fins lucrativos, ou seja, possuem ampla isenção quanto ao recolhimento do salário-educação, além de outras contribuições e tributos, tudo com amparo nos artigos 12 e 13 da Lei nº 2.613/1955.
Registra que a embargante está compelida a recolher indevidamente o salário-educação incidente sobre a folha de salário de contribuição, no período compreendido entre 09/1991 a 09/1996, mesmo estando amparada pela isenção apontada no inciso II do § 3º do Decreto-Lei nº 1.422/75, regulamentado no inciso III do art. 8º do Decreto nº 87.043/82, além da isenção prevista nos artigos 12 e 13 da Lei nº 2.613/1955.
Acrescenta que o pedido de desconstituição do acórdão rescindendo procede, uma vez que proferido de maneira equivocada por este TRF2, infringindo os comandos legais da época, e, ainda, atuais, uma vez que a isenção das entidades do Sistema “S”, no qual se inclui o SENAC, ora embargante, é patente, e está previsto nos artigos 12 e 13 da Lei n. 2.613/55, ambos recepcionados pela CRFB/88.
Repisa que o REsp 1.162.307 é inaplicável ao caso concreto e, especialmente, às entidades do Sistema S (SENAC, SESC, SESI, SENAI).
Por fim, requer o provimento dos embargos de declaração, para que sejam apreciadas as contradições acima apontadas, e que esta 2ª Seção Especializada modifique o acórdão proferido no evento 272, uma vez que o assunto debatido diverge integralmente do entendimento consagrado no REsp 1.162.307/RJ (Tema 362), e, ainda, julgue procedente a ação rescisória, para reconhecer o direito da embargante de não ser compelida ao recolhimento das contribuições ao salário-educação, exigidas por meio da NFLD n. 32.338.546-0 (correspondente ao período de 09/1991 a 09/1996), por força da isenção que lhe alcançava — e ainda alcança — prevista no inciso II do art. 3º do Decreto-Lei n. 1.422/75, que sucedeu a Lei n. 4.440/64 (alínea b do art. 5º), bem como dos artigos 12 e 13 da Lei n.º 2.613/55, devendo ser observada, ao final, a posição jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça quanto à matéria aqui ventilada.
Contrarrazões no Evento 285.
É o relatório.
VOTO
Consoante relatado, trata-se de embargos de declaração interpostos por SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL – ADMINISTRAÇÃO NACIONAL (SENAC-AN) em face de acórdão lavrado por esta 2ª Seção Especializada (evento 272), que, por unanimidade, deixou de exercer juízo de retratação, por entender que o fundamento do acórdão recorrido estaria em consonância com o entendimento consagrado no REsp 1.162.307/RJ (Tema 362).
A embargante sustenta que o acórdão embargado incorreu em contradição ao afirmar que o caso debatido nestes autos está em consonância com o entendimento consagrado no RESp 1.162.307/RJ (Tema 362). Em síntese, aduz que o Senac (assim como as entidades do Sistema S) não está — e nunca esteve — obrigado ao recolhimento da contribuição ao salário-educação; e que o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que as entidades do Sistema “S” — aí incluída o SENAC — não são consideradas empresas, não possuem risco de atividade econômica e nem possuem fins lucrativos, ou seja, possuem ampla isenção quanto ao recolhimento do salário-educação, além de outras contribuições e tributos, tudo com amparo nos artigos 12 e 13 da Lei nº 2.613/1955.
Inicialmente, registre-se que o juízo de retratação não se confunde com o julgamento do recurso especial. Nos estritos termos da legislação processual, no juízo de retratação, a atuação do órgão julgador fica restrita à análise da conformidade do acórdão recorrido com a tese fixada no tema paradigma.
Dito isso, cumpre fazer uma breve recapitulação da questão em discussão nos presentes autos.
Na origem, o mandado de segurança n. 1998.51.01.018013-9 foi impetrado pelo SENAC, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de não recolher as contribuições ao salário-educação exigidas na NFLD nº 32.338.546-0, com a ressalva do período compreendido entre 20/09/96 a 11/1996. Sustentou, em síntese, o seu direito à isenção de pagamento das contribuições do salário-educação, com base no inciso II do art. 3º do Decreto-Lei nº 1.422/75 e, também, no art. 8º, III, do Decreto nº 87.043/82, por se tratar de uma instituição de ensino de caráter privado.
Na sentença, o Juízo de origem entendeu que restou demonstrado nos autos que “o SENAC é, de fato, uma instituição que presta serviços de educação”. Assim, com base nessa premissa, o Juízo a quo reconheceu o direito do SENAC à isenção da contribuição, julgando procedente o pedido formulado no mandado de segurança, para “reconhecer o direito líquido e certo em não se ver compelida ao recolhimento da contribuições ao salário-educação exigidas através da NFLD nº 32.338.546-0 (fl. 27), por gozar de isenção para o pagamento do referido tributo na forma estabelecida na lei, com exceção do período compreendido entre 20/09/96 a novembro de 1996.”
Remetidos os autos a este Tribunal, a 3ª Turma Especializada, em 23.07.2010, deu provimento ao recurso de apelação do INSS e à remessa necessária, para reformar a sentença com base no entendimento do STJ, delineado no REsp n. 272.671/ES, concluindo que o SENAC deveria pagar o salário-educação incidente sobre a folha de salário de contribuição e, por conseguinte, denegou a segurança.
A decisão (rescindenda) proferida pela 3ª Turma Especializada tem o seguinte conteúdo (autos da Apelação e Remessa no mandado de segurança n. 1998.51.01.018013-9):
[...]
A remessa e o recurso do impetrado merece provimento pelos motivos a seguir narrados.
Acerca do tema em questão, colho a elucidativa e precisa fundamentação contida no Resp nº 272.671/ES (STJ, 2ª T., Dje 04/03/2009), que, sob a relatoria do Eminente Ministro Herman Benjamin, teceu as seguintes observações:
“As disposições da legislação federal atinentes ao mérito recursal são aquelas do Decreto-Lei 1.422/75 e de seu regulamento (Decreto 87.043/82), que dispõem sobre a incidência do salário-educação. Transcrevo os artigos que interessam à demanda:
DL 1.422/75 - Art. 1º - O salário-educação, previsto no Art.178 da Constituição, será calculado com base em alíquota incidente sobre a folha do salário de contribuição, como definido no Art. 76 da Lei número 3.807, de 26 de agosto de 1960, com as modificações introduzidas pelo Decreto-Lei número 66, de 21 de novembro de 1966, e pela Lei número 5.890, de 8 de junho de 1973, não se aplicando ao salário-educação o disposto no Art. 14, "in fine", dessa Lei, relativo à limitação da base de cálculo da contribuição.
(...)
§ 5º - Entende-se por empresa, para os fins deste Decreto-Lei, o empregador como tal definido no Art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho e no Art. 4º da Lei número 3.807, de 26 de agosto de 1960, com a redação dada pelo Art. 1º da Lei número 5.890, de 8 de junho de 1973, bem como as empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadas à Previdência Social, ressalvadas as exceções previstas na legislação específica e excluídos os órgãos da Administração Direta.
Art. 3º - Ficam isentas do recolhimento do salário-educação:
I - as empresas que, obedecidas as normas que forem estabelecidas em Regulamento, mantenham diretamente e às suas expensas, instituições de ensino de 1º Grau ou programas de bolsas para seus empregados e os filhos destes;
II - as instituições públicas de ensino de qualquer grau, e as particulares, devidamente registradas e reconhecidas pela Administração Estadual de ensino;
III - as organizações hospitalares e de assistência social, desde que comprovem enquadrar-se nos benefícios da Lei número 3.577, de 4 de
julho de 1959;
IV - as organizações de fins culturais que, para este fim, vierem a ser definidas no Regulamento.
(...)
O Tribunal Regional afastou a incidência do salário-educação com relação ao SENAC, por entender que se trata de "entidade privada de assistência social" (fl. 210).
Antes de apreciar a classificação do SENAC como entidade de assistência social para fins de análise de possível isenção, é necessário, por pressuposto lógico, verificar se a entidade se encaixa na regra geral de incidência da exação.
1. A norma de incidência
O DL 1.422/75, repetido pelo regulamento, determina que o salário-educação incida sobre empresas, entendidas como tais, o empregador definido no art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho e no art. 4º da Lei 3.807/1960, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 5.890/1973, bem como sobre as empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadas à Previdência Social, ressalvadas as previstas na legislação específica e excluídos os órgãos da Administração Direta (art. 1º, § 5º).
Assim, o simples fato de o SENAC não ser empresa, em sentido estrito, não afasta a norma de incidência, já que o DL 1.422/75 equipara todos os empregadores definidos pelo art. 2º da CLT como tais.
Para maior clareza, transcrevo o dispositivo da legislação trabalhista:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Assim, para fins da CLT e, portanto, de incidência do salário-educação, considera-se empregador (e empresa) qualquer entidade, mesmo sem fins lucrativos, que contrate trabalhadores como empregados.
Na hipótese dos autos, portanto, é irrelevante o fato de o SENAC não se enquadrar no conceito estrito de empresa comercial, industrial, agropecuária ou de serviços, já que a legislação engloba todos os empregadores (ainda que entidades sem fins lucrativos ou beneficentes) na sujeição passiva da exação.
Ademais, como regra subsidiária, são ainda considerados empregadores todas as entidades, públicas ou privadas, vinculadas à Previdência Social (art. 1º, § 5º, in fine, do DL 1.422/75).
Assim, havendo empregados, o salário-educação incide sobre a folha do salário de contribuição, nos termos do art. 1º do DL 1.422/75.
2. A hipótese de isenção
Reconhecendo que o SENAC, por ser empregador e vinculado à Previdência Social, é abarcado pela regra geral de incidência do salário-educação, é necessário verificar se a entidade se encaixa em alguma das hipóteses de isenção, previstas no art. 3º do DL 1.722/75 e no art. 8º do Decreto 87.043/82.
Transcrevo o dispositivo do Decreto-Lei, sendo desnecessária a referência ao regulamento, que não inova a esse respeito (nem poderia):
Art. 3º - Ficam isentas do recolhimento do salário-educação:
I - as empresas que, obedecidas as normas que forem estabelecidas em Regulamento, mantenham diretamente e às suas expensas, instituições de ensino de 1º Grau ou programas de bolsas para seus empregados e os filhos destes;
II - as instituições públicas de ensino de qualquer grau, e as particulares, devidamente registradas e reconhecidas pela Administração Estadual de ensino;
III - as organizações hospitalares e de assistência social, desde que comprovem enquadrar-se nos benefícios da Lei número 3.577, de 4 de julho de 1959;
IV - as organizações de fins culturais que, para este fim, vierem a ser definidas no Regulamento.
Como relatado, o Tribunal de origem afastou a incidência do salário-educação no caso do SENAC, por se tratar de "entidade privada de assistência social" (fl. 210), enquadrando-se assim no inciso III do dispositivo acima transcrito.
Ocorre que é notório que o Serviço Nacional de Aprendizado Comercial é entidade privada de formação profissional vinculada ao sistema sindical, conforme definido pelo art. 240 da Constituição Federal, c/c o art. 62 do ADCT:
CF - Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.
ADCT - Art. 62. A lei criará o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR) nos moldes da legislação relativa ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI) e ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio (SENAC), sem prejuízo das atribuições dos órgãos públicos que atuam na área.
Interessante lembrar que as hipóteses de isenção devem ser interpretadas restritivamente, nos termos do art. 111, II, do CTN.
Não tem sentido, portanto, classificar o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial, ao qual é deferida inclusive a cobrança de contribuição própria (arts. 149 e 240 da CF), como entidade de assistência social sem fins lucrativos.
Pelo contrário, o SENAC, ao lado de outros componentes do chamado Sistema "S" (SENAI, SENAR etc.), integra um gênero específico de entidade de formação profissional vinculada ao sistema sindical, expressamente previsto pelo art. 240 da CF.
Assim, enquadrando-se na hipótese de incidência, e considerando que o SENAC é empregador (e portanto empresa) conforme o conceito da legislação aplicável, há que submeter ao salário-educação, incidente sobre a folha do salário de contribuição.
Conclusão
Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial, reconhecendo a incidência do salário-educação sobre a folha do salário de contribuição do SENAC.”
Nesse contexto, é de se concluir que a instituição impetrante deve pagar o salário-educação incidente sobre a folha de salário de contribuição e, por conseguinte, o seu pedido merece ser denegado.
Isto posto,
Conheço e dou provimento à remessa necessária e ao apelo do INSS, com fulcro no art. 557 do CPC, para, reformando a sentença a qua, denegar a segurança. Custas ex lege. Sem honorários.
[...]
Transitado em julgado a aludida decisão, o SENAC ajuizou ação rescisória, distribuída a esta 2ª Seção Especializada.
Na inicial da rescisória, o SENAC sustentou, em resumo, que a decisão proferida pela 3ª Turma Especializada desta Corte, ao aplicar o acórdão do STJ proferido no Resp nº 272.671/ES, para reformar a sentença, ofendeu a coisa julgada material produzida nos autos do Mandado de Segurança n. 74.341-DF, processo em que figurou como parte, no qual o Tribunal Pleno do extinto TFR apreciou exatamente a mesma matéria do caso do mandado de segurança n. 1998.51.01.018013-9, cujo pedido era apreciar a isenção ao recolhimento do salário-educação “às instituições de ensino e educação de qualquer tipo ou grau (letra b do art. 5º da Lei n. 4.440/64).” Além disso, apontou violação à disposição de lei que amparava o seu direito à isenção, isto é, do inciso II do art. 3º do Decreto-Lei nº 1.422/75, que sucedeu a Lei n. 4.440/64 (alínea b do art. 5º).
Por fim, requereu a desconstituição da decisão rescindenda, para que este Tribunal proferisse nova decisão, no sentido de reconhecer o direito do SENAC de não ser compelido ao recolhimento das contribuições do salário-educação exigidas na NFLD n. 32.338.546-0, relativamente ao período compreendido entre 09/1991 e 09/1996, por força da isenção que lhe alcança, prevista no inciso II do art. 3º do Decreto-Lei nº 1.422/75, que sucedeu a Lei n. 4.440/64 (art. 5º, alínea b).
Em sessão de julgamento realizada em 25.05.2016, esta 2ª Seção Especializada julgou improcedente o pedido formulado na ação rescisória, afastando as teses de violação à coisa julgada e a dispositivo de lei, consignando, em resumo, que:
1) No julgamento do REsp 272.671/ES, o egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o SENAC não é isento da contribuição para o salário-educação.
2) Que o acórdão proferido nos autos do mandado de segurança nº 74.341-DF (em 1974) garantiu ao autora a isenção da contribuição ao salário-educação exigido com base na Lei nº 4.440/64, art. 5º, alínea "b", enquanto a dívida questionada nestes autos, relativa a aludida contribuição, é do período de 09/1991 a 09/1996, com base em diversos diplomas legais, iniciando-se pelo Decreto-lei nº 1.422/75 e legislação editada posteriormente”.
Em face do acórdão que julgou improcede o pedido formulado na ação rescisória houve interposição de Recurso Especial.
Conforme consignado no acórdão embargado, os autos retornam a este Órgão Julgador a fim de oportunizar o exercício do juízo de retratação, tendo em vista o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp n. 1.162.307/RJ, que, ao apreciar o Tema 362, fixou a tese de que “A contribuição para o salário-educação tem como sujeito passivo as empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, em consonância com o art. 15 da Lei 9.424/96, regulamentado pelo Decreto 3.142/99, sucedido pelo Decreto 6.003/2006.”
O acórdão embargado transcreveu a ementa do paradigma:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PARA O SALÁRIO-EDUCAÇÃO. RECEPÇÃO, PELA CARTA DE 1988, DA LEGISLAÇÃO REGULADORA DA MATÉRIA (DECRETO 1.422/75). SUJEITO PASSIVO. CONCEITO AMPLO DE EMPRESA.
1. A contribuição para o salário-educação tem como sujeito passivo as empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, em consonância com o art. 15 da Lei 9.424/96, regulamentado pelo Decreto 3.142/99, sucedido pelo Decreto 6.003/2006. (Precedentes: REsp 272.671/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe 04/03/2009; REsp 842.781/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007; REsp 711.166/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 16/05/2006)
2. O salário-educação, anteriormente à Constituição da República de 1988, era regulado pelo Decreto-Lei 1.422/1975, que, no tocante à sujeição passiva, acenou para um conceito amplo de empresa, ao estabelecer que:"Art. 1º. § 5º - Entende-se por empresa para os fins deste decreto-lei, o empregador como tal definido na Consolidação das Leis do Trabalho, e no artigo 4º da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, bem como as empresas e demais entidades públicas e privadas, vinculadas à previdência social, ressalvadas as exceções previstas na legislação específica e excluídos os órgãos da administração direta."
3. Sob esse enfoque, empresa, para os fins do citado Decreto-Lei, encerrava o conceito de empregador, conforme definido na Consolidação das Leis do Trabalho e no art. 4º, da Lei 3.807/60, verbis: CLT:"Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. "Lei 3.807/60, com a nova redação dada pela Lei 5.890/73:"Art. 4º. Para os efeitos desta lei, considera-se: a) empresa - o empregador, como tal definido na CLT, bem como as repartições públicas autárquicas e quaisquer outras entidades públicas ou serviços administrados, incorporados ou concedidos pelo Poder Público, em relação aos respectivos servidores no regime desta lei."
4. A Carta Constitucional promulgada em 1988, consoante entendimento do STF, recepcionou formal e materialmente a legislação anterior, tendo o art. 25 do ADCT revogado tão-somente o § 2º, do art. 1º, do citado Decreto-Lei, que autorizava o Poder Executivo a fixar e alterar a alíquota, sendo forçoso concluir pela subsistência da possibilidade de exigência do salário-educação, nos termos da legislação em vigor à época. (Precedente do STF: RE 290079, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2001, DJ 04-04-2003)
5. Com efeito, a alteração do regime aplicável ao salário-educação, implementada pela novel Constituição da República, adstringiu-se à atribuição de caráter tributário, para submete-la ao princípio da legalidade, mas preservando a mesma estrutura normativa insculpida no Decreto-Lei 1.422/75, vale dizer: mesma hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota.
6. Destarte, a Lei 9.424/96, que regulamentou o art. 212, § 5º, da Carta Magna, ao aludir às empresas como sujeito passivo da referida contribuição social, o fez de forma ampla, encartando, nesse conceito, a instituição, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço, bem como qualquer entidade, pública ou privada, vinculada à previdência social, com ou sem fins lucrativos, ressalvadas as exceções previstas na legislação específica e excluídos os órgãos da administração direta (art. 1º, § 5º, do Decreto-Lei 1.422/75 c/c art. 2º da CLT).
7. O Decreto 6.003/2006 (que revogou o Decreto 3.142/99), regulamentando o art. 15, da Lei 9.424/96, definiu o contribuinte do salário-educação com foco no fim social desse instituto jurídico, para alcançar toda pessoa jurídica que, desenvolvendo atividade econômica, e, por conseguinte, tendo folha de salários ou remuneração, a qualquer título, seja vinculada ao Regime Geral de Previdência Social:"Art. 2º São contribuintes do salário-educação as empresas em geral e as entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, entendendo-se como tais, para fins desta incidência, qualquer firma individual ou sociedade que assuma o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem assim a sociedade de economia mista, a empresa pública e demais sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, nos termos do art. 173, § 2º, da Constituição."
8."A legislação do salário-educação inclui em sua sujeição passiva todas as entidades (privadas ou públicas, ainda que sem fins lucrativos ou beneficentes) que admitam trabalhadores como empregados ou que simplesmente sejam vinculadas à Previdência Social, ainda que não se classifiquem como empresas em sentido estrito (comercial, industrial, agropecuária ou de serviços). A exação é calculada sobre a folha do salário de contribuição (art. 1º, caput e § 5º, do DL 1.422/75)."(REsp 272.671/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe 04/03/2009, REPDJe 25/08/2009)
9."É constitucional a cobrança da contribuição ao salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei nº 9424/96."(Súmula 732 do STF)
[...]
12. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."
(1ª Seção, REsp 1162307/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 03.12.2010).
(Sem grifos no original)
Segundo se verifica, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp n.º 1.162.307/RJ, firmou o entendimento sobre as questões envolvendo a contribuição ao salário-educação, ampliando o conceito de empresa, a fim de incluir em sua sujeição passiva todas as entidades que admitam trabalhadores como empregados ou que simplesmente sejam vinculadas à Previdência Social, ainda que não se classifiquem como empresas em sentido estrito.
Nesse contexto, esta 2ª Seção Especializada deixou de realizar juízo de retratação por entender estar o acórdão recorrido em consonância com o entendimento firmado no REsp 1.162.307/RJ, no sentido da exigibilidade da contribuição ao salário-educação de qualquer entidade, ainda que sem fins lucrativos, que mantenha empregados ou vínculo com a Previdência Social.
Todavia, analisando melhor a questão em discussão, verifica-se que a hipótese dos autos trata de controvérsia jurídica relativa ao enquadramento do SENAC em uma das hipóteses de isenção ao salário-educação prevista no art. 3º da Lei 1.472/75.
No cao, o acórdão recorrido julgou improcedente a ação rescisória, adotando o entendimento do STJ delineado no REsp 272.671/ES, no sentido de que o SENAC não é isento da contribuição para o salário-educação.
No REsp 272.671/ES restou decidido que “Reconhecendo que o SENAC, por ser empregador e vinculado à Previdência Social, é abarcado pela regra geral de incidência do salário-educação, é necessário verificar se a entidade se encaixa em alguma das hipóteses de isenção, previstas no art. 3º do DL 1.722/75 e no art. 8º do Decreto 87.043/82”. Da análise das hipóteses de isenção, concluiu o STJ ser inviável classificar o SENAC como entidade de assistência social sem fins lucrativos, para fins de isenção, consignando, em resumo, que “o SENAC, ao lado de outros componentes do chamado Sistema "S" (SENAI, SENAR etc.), integra um gênero específico de entidade de formação profissional vinculada ao sistema sindical, expressamente previsto pelo art. 240 da CF. Assim, enquadrando-se na hipótese de incidência, e considerando que o SENAC é empregador (e portanto empresa) conforme o conceito da legislação aplicável, há que submeter ao salário-educação, incidente sobre a folha do salário de contribuição.”
Infere-se, assim, que acórdão apontado como paradigma (REsp 1.162.307/RJ), para o juízo de retratação, apenas adotou o conceito amplo de empresa para a exigibilidade da contribuição ao salário-educação; ao passo que nestes autos a questão consiste na verificação da inexigível da cobrança de contribuição do salário-educação do SENAC, consubstanciada na NFLD n. 32.338.546-0, relativamente ao período compreendido entre 09/1991 e 09/1996, por força de isenção prevista no inciso II do art. 3º do Decreto-Lei nº 1.422/75, que sucedeu a Lei n. 4.440/64 (art. 5º, alínea b).
Diante desse cenário, conclui-se que o acórdão embargado incorreu em contradição ao consignar que deixou de exercer juízo de retratação por estar o acórdão recorrido em consonância com o paradigma, quando, em verdade, deveria ter consignado que deixou de exercer juízo de retratação em razão da tese firmada no REsp 1162307/RJ não dispor sobre o objeto da discussão travada nestes autos.
Em conclusão, deve ser dado parcial provimento aos embargos de declaração, para consignar que este órgão julgador deixou de exercer juízo de retratação em virtude do Tema 362 do STJ (REsp 1.162.307/RJ) não abranger o objeto da discussão travada nestes autos, qual seja, a isenção do SENAC ao recolhimento do salário-educação, com base no do art. 3º do Decreto-Lei nº 1.422/75. Mantido o resultado do julgamento de improcedência da ação rescisória.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000999572v3 e do código CRC 49b2df82.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 23/8/2022, às 8:43:3