Apelação/Remessa Necessária Nº 5000500-90.2022.4.02.9999/ES
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, tida por interposta, e de apelação (evento 1, APELAÇÃO7), interposta pelo autor contra a sentença (evento 1, SENT6), que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa, em 26.08.2015.
Foram as partes condenadas ao pagamento de custas e honorários advocatícios, cuja exigibilidade ficou suspensa para o autor, devido à concessão de gratuidade de justiça.
Em razões recursais, o autor alega ter direito à aposentadoria por invalidez, pois sua incapacidade laborativa parcial deve ser aliada "a outras circunstâncias que evidenciem a impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que garanta subsistência ao segurado. Tais circunstâncias referem-se, por exemplo, às aptidões, habilidades, graus de instrução, idade e limitações fisicas".
Argumenta que "os demais laudos encartados aos autos, todos, sem exceção, dão conta do crítico quadro clínico autoral, deixando longe de dúvidas a presença de incapacidade severa. O recorrente faz uso de joelheira e bengala e os recentes laudos em anexo, emitidos em 10.08.2021 e 11.08.2021, demonstram a sua atual situação de saúde, sendo absolutamente improvável haver sucesso em eventual reingresso ao mercado de trabalho de uma pessoa de 61 anos de idade, com baixo nível de instrução e que sempre exerceu atividades braçais".
Contrarrazões do INSS (evento 1, APELAÇÃO7).
O Parquet Federal restituiu os autos, sem manifestação sobre o mérito do recurso (evento 5, PARECER1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
Quanto à remessa necessária, é regra excepcional que deve ser interpretada restritivamente, à luz dos princípios da celeridade, da efetividade e da igualdade das partes no processo. Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de dispensar a sujeição ao reexame necessário, no caso de sentenças condenatórias previdenciárias, mesmo que ilíquidas, onde é facilmente verificável que o patamar de 1.000 (mil) salários mínimos, previsto no art. 496 § 3º, I, do CPC/2015, não será ultrapassado (v.g. EDcl no REsp 1891064/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020). Concordo com esta nova orientação, que deixa superada a jurisprudência firmada sob o regime processual de 1973 (Súmula 490/STJ). Isto pelo menos até o julgamento dos REsps 1882236/RS, 1893709/RS e 1894666/SC, pelo regime dos recursos repetitivos, já sob as luzes do NCPC (Tema 1081/STJ).
Portanto, nos termos do inciso I, § 3º do art. 496 do CPC, não conheço da remessa necessária.
Conforme relatado, cuida-se de apelação (evento 1, APELAÇÃO7), interposta pelo autor contra a sentença (evento 1, SENT6), que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa, em 26.08.2015.
M. I., trabalhador urbano e contribuinte individual, afirmou que não logrou êxito em dar continuidade ao seu trabalho de pedreiro, devido às doenças que o afligiam. Teve cessado o seu auxílio-doença, pois a perícia do INSS atestou a inexistência de incapacidade laborativa.
Quanto aos benefícios por incapacidade, o benefício previdenciário de auxílio-doença é disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez está previsto nos art. 42 e seguintes da mesma Lei:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
No presente caso, restam incontroversos a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.
No tocante ao requisito da incapacidade laborativa, a perícia judicial indicou que o autor possui patologia degenerativa e evolutiva da coluna lombrar, espondilose lombar e discopatia degenerativa, discopatia degenerativa em L4-5 e gonartrose no joelho esquerdo. Constatou que, a princípio, não seria possível afirmar se o periciado está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação profissional, "porém deduz-se a dificuldade de nova adaptação pelo grau de instrução do periciado". Observou que o periciado apresenta quadro relatado compatível com as alterações apresentadas durante o exame físico, confirmando as queixas de dificuldade de deambular, dor lombar, parestesia e câimbras nos membros inferiores. Por isso, concluiu pela incapacidade laborativa parcial e definitiva (evento 1, ATOORD5).
Por outro lado, para a concessão de aposentadoria por invalidez, devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei nº 8.213/91, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado.
Neste sentido, o seguinte julgado da 2ª Turma Especializada deste Tribunal:
(...) II - Considera-se bastante remota a possibilidade de reabilitação profissional, haja vista que o Autor sempre exercera trabalho que demandava esforço braçal (fls. 56/60), para o qual não está mais capacitado em decorrência das doenças degenerativas que lhe acometem, não possuindo formação, nem experiência profissional, nem idade (62 anos - fl. 16) que possibilite sua reinserção no mercado de trabalho em outra atividade, cabendo ressaltar que a própria perícia realizada no âmbito administrativo, atesta que o segurado em questão não é passível de reabilitação profissional para a mesma atividade ou para outra que lhe garanta a subsistência, considerada a idade e o grau de instrução do segurado (fl. 144). (...) VII - Remessa necessária e recursos desprovidos.
(TRF2, Segunda Turma Especializada, AC 2013.02.01.009022-0, Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto, DJF2R:17/03/2014.)
No caso presente, deve-se considerar remota a possibilidade de o autor, atualmente com 61 anos de idade, qualificar-se para atividade distinta daquela que exerceu ao longo de sua vida laborativa e reinserir-se no mercado de trabalho, haja vista que o mesmo não possui idade, nem qualificação profissional para iniciar uma nova atividade profissional, ainda mais quando se tem a saúde debilitada.
Desta forma, concluo que o autor encontra-se incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Essas conclusões são, ainda, ratificadas pelos documentos juntados aos autos, em especial os exames, receituários e atestados médicos acostados aos autos (evento 1, INIC1, pgs. 10/27).
Por isso, uma vez demonstrado o cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação, deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora.
Quanto ao termo inicial, esse deve, em regra, ser fixado na data do requerimento administrativo ou da indevida cessação do benefício, a teor do art. 43 da Lei nº 8.213/91. Na hipótese de inexistência de requerimento administrativo ou de concessão anterior de auxílio-doença, considera-se a citação como termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, "haja vista que o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas, não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 95.471/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 09/05/2012).
Neste sentido, o seguinte julgado:
A Terceira Seção pacificou o entendimento de que, na ausência de postulação na via administrativa, é a citação, e não a juntada do laudo pericial aos autos, que deve nortear o termo inicial dos benefícios de cunho acidentário, bem como os devidos em decorrência de invalidez.
(EDcl no REsp nº 1.349.703/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 10/05/2013)
Tal entendimento, ademais, foi confirmado em sede de recurso repetitivo:
A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa.
(REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014).
No caso concreto, a data de início de benefício deve ser fixada na data de cessação do auxílio-doença, em 26.08.2015 (cf. evento 1, INIC1, pg. 29).
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, importante registrar que a aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
Sem honorários recursais, em razão do provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).
Na forma do art. 85, §4°, II, do NCPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, e, de ofício, RETIFICAR parcialmente a sentença quanto aos índices de correção monetária e juros de mora, observado o Enunciado nº 56 da Súmula desta Corte. Presentes os pressupostos do artigo 300 do NCPC, pois o segurado sexagenário não pode prescindir do benefício para sua subsistência digna, CONCEDO a tutela de urgência para DETERMINAR ao INSS que implante a aposentadoria, com efeitos pecuniários a partir do primeiro dia útil do mês em que for publicado este acórdão.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000992344v42 e do código CRC be5d72e4.
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Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 20/7/2022, às 17:10:32