Apelação/Remessa Necessária Nº 0012303-91.2011.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença contida no Evento 32 – 1º grau, nos autos deste Mandado de Segurança, que julgou procedente o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973, “para conceder a segurança a fim de anular a convocação do Impetrante para o serviço militar, e eximi-lo de convocações para prestar serviço militar, em tempo de paz”.
A União interpôs agravo retido (Evento 15 – 1º grau) contra a decisão que concedeu a liminar para “determinar a liberação do autor do serviço militar obrigatório, até ulterior deliberação” (Evento 3 – 1º grau).
Em razões de apelação (Evento 39 – 1º grau) a União alega, em suma, que (i) com a nova redação dada pela Lei nº 12.336, de 26.10.2010, à Lei do Serviço Militar (Lei nº 4.375/64), não somente o contingente de alistados que adiam a incorporação por estarem na situação em foco (MFDV), como aqueles dispensados por meio de Certificado de Dispensa de Incorporação poderão ser convocados após a conclusão do curso universitário (artigos 17, § 1º, 30, § 6º e 40-A); (ii) a Lei nº 5.292/67, com a redação também alterada pela Lei nº 12.336, de 26.10.2010, prevê a convocação dos Médicos, Farmacêuticos, Dentistas e Veterinários – MFDV com Certificado de Dispensa de Incorporação, incluídos aqui os em excesso de contingente, ou seja, aqueles cidadãos que estão em dia com o serviço militar inicial mas que ainda continuam sujeitos à convocação posterior, porque esses, na verdade, não prestaram o serviço militar obrigatório efetivamente; (iii) o acolhimento do pleito autoral representa, invariavelmente, ofensa ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), além de representar ofensa direta (negativa de vigência) aos dispositivos da Lei nº 5.292/67, que regulam, de forma específica, a prestação do serviço militar pelos médicos.
Contrarrazões apresentadas no Evento 51 – 1º grau.
A Egrégia Quinta Turma Especializada desta Colenda Corte decidiu, por unanimidade, não conhecer do agravo retido e, por maioria, negar provimento à apelação e à remessa necessária (Evento 28 – 2º grau).
Irresignada, a União Federal interpôs Recurso Especial, o qual foi julgado (Evento 51 - 2º grau), onde se determinou o seu sobrestamento até o pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal no RE nº 754276 (Tema 449).
Posteriormente, tendo em vista o julgamento definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n.º 1.186.513/RS - Temas nº 417 e 418, representativo da matéria versada nos presentes autos, a Vice-Presidência deste Tribunal reexaminou a matéria (Evento 64 – 2º grau) e determinou o retorno do feito ao órgão julgador originário, na forma do art. 1.030, II, do CPC, para oportunizar o exercício do juízo de retratação.
É o relatório.
VOTO
Trata-se de julgamento proferido nos autos do presente Mandado de Segurança, o qual retorna da Vice-Presidência deste Tribunal, com fulcro no art. 1.030, II, do CPC, a fim de que esta Quinta Turma Especializada analise a possibilidade de eventual reexame do Acórdão (Evento 28 – 2º grau), cuja ementa possui o seguinte teor:
ADMINISTRATIVO - MILITAR - SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO - DISPENSA POR EXCESSO DE CONTINGENTE OU POR RESIDIR EM MUNICÍPIO NÃO TRIBUTÁRIO – TÉRMINO DO CURSO DE MEDICINA - NOVA CONVOCAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – LEI 12.336/2010 – INAPLICABILIDADE – AGRAVO RETIDO – NÃO CONHECIMENTO.
1. Não se conhece de agravo retido, na forma do artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil, se não foi reiterada sua apreciação por este Tribunal. Em se tratando de decisão liminar ou antecipatória da tutela, o agravo contra elas interposto deve ser, obrigatoriamente, de instrumento, uma vez que, dada a urgência dessas medidas e os sensíveis efeitos produzidos na esfera de direitos e interesses das partes, não haveria interesse em se aguardar o julgamento da apelação. Nesse sentido: RMS 31.445/AL, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 03/02/2012.
2. É vedada a nova convocação de profissionais da área de saúde que tenham sido anteriormente dispensados do serviço militar por excesso de contingente ou por residirem em município não tributário, na linha de precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
3. Nas hipóteses de dispensa do serviço militar obrigatório, por excesso de contingente ou por residir em município não tributário, anteriormente à vigência da Lei nº 12.336/2010, não se aplicam os preceitos nela estabelecidos. Precedentes: STJ - REsp nº 1.186.513/RS – Primeira Seção - Rel. Min. Herman Benjamin - Julg. 14/03/2011– Julg. 14/03/2011 – Pub. 29/04/2011; TRF2 - APELRE 201251010018438 – Oitava Turma Especializada – Rel. Desembargadora Federal Vera Lucia Lima – Data da decisão: 10/10/2012 - DJF2R - Data::17/10/2012 - Página::314; e TRF2 – REO 200851010008960 - , Quinta Turma – Rel. Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO - Decisão de 29/11/2011– DJ de 07/12/2011.
4. A partir da vigência da Lei nº 12.336/2010, o ato de dispensa de incorporação dos brasileiros concluintes dos cursos de Medicina, Farmácia, Odontologia e Veterinária, assumiu, nitidamente, contornos de precariedade, ante a possibilidade de a Administração revogá-lo, ainda que implicitamente, emitindo novo ato aos mesmos destinatários (convocação), incompatível, a toda evidência, com o anterior (dispensa).
5. Agravo retido não conhecido. Apelação e remessa necessária desprovidas. Sentença confirmada.
Cabível o juízo de retratação na hipótese ora em testilha.
Com efeito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Especial 1.186.513/RS, sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973 (Recurso Repetitivo), manifestou-se no sentido de que as alterações decorrentes da vigência da Lei 12.336/2010 aplicam-se aos concluintes dos cursos de medicina, farmácia, odontologia e veterinária, devendo prestar o serviço militar os estudantes dispensados de incorporação antes do seu advento, mas que foram posteriormente convocados. Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. DISPENSA POR EXCESSO DE CONTINGENTE. ESTUDANTE. ÁREA DE SAÚDE. LEIS 5.292/1967 e 12.336/2010.
1. Os estudantes de Medicina, Farmácia, Odontologia ou Veterinária dispensados por excesso de contingente não estão sujeitos à prestação do serviço militar, compulsório tão somente àqueles que obtêm o adiamento de incorporação, conforme previsto no art. 4º, caput, da Lei 5.292/1967.
2. As alterações trazidas pela Lei 12.336 passaram a viger a partir de 26 de outubro de 2010 e se aplicam aos concluintes dos cursos nos IEs destinados à formação de médicos, farmacêuticos, dentistas e veterinários, ou seja, àqueles que foram dispensados de incorporação antes da referida lei, mas convocados após sua vigência, devem prestar o serviço militar.
3. Embargos de Declaração acolhidos.”
(STJ - EDCl no REsp 1.186.513/RS - Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma. DJE – 14.2.2013, unânime)
Ao que se apura dos autos, o apelado foi dispensado do serviço militar no ano de 2003 por ter sido incluído no excesso de contingente (Evento 1 – OUT2, fl. 9 – 1º grau). In casu, tendo em vista que a conclusão do curso de medicina ocorreu no ano de 2011 (Evento 1 – OUT2, fl. 3 – 1º grau), de modo que a convocação para incorporar as fileiras do Exército ocorreria em data posterior à vigência da Lei 12.336, publicada em 27.10.2010, não se vislumbra qualquer ilegalidade na conduta da autoridade militar.
Além disso, a convocação para o serviço militar obrigatório não impede a participação em Programa de Residência Médica, eis que, após aprovação, poderá obter a reserva de vaga pelo período de 1 (um) ano, conforme previsto na Resolução 4, de 30 de setembro de 2011, da Comissão Nacional de Residência Médica (CNRM), in verbis:
"Art. 1º Todo médico convocado para servir as Forças Armadas, matriculado no primeiro ano de Programa de Residência Médica credenciado pela Comissão Nacional de Residência Médica - CNRM, poderá requerer a reserva da vaga em apenas 1 (um) programa de Residência Médica em todo o território nacional, pelo período de 1 (um) ano. O pedido de trancamento deverá ser feito por escrito e sua aceitação pela instituição ofertante do Programa de Residência Médica será obrigatória." (grifei)
Não é diverso como esta Turma Especializada vem dirimindo a controvérsia, consoante as ementas abaixo transcritas:
ADMINISTRATIVO. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. ESTUDANTES DA ÁREA DE SAÚDE (MFDV). ANÁLISE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL PELA UNIÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO STJ DIVERGENTE DO ACÓRDÃO. ANTERIOR DISPENSA E CONVOCAÇÃO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.336/2010. POSSIBILIDADE.
1. A Vice-Presidência desta Corte Federal proferiu decisão com determinação de retorno dos autos a este órgão julgador para, se for o caso, exercer o juízo de retratação, na forma do artigo 543-C, §7º, inciso II do CPC/1973 (artigo 1.040, inciso II, do NCPC/2015), tendo em vista a orientação firmada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos EDcl no REsp nº 1.186.513/RS (leading case), submetido à sistemática dos recursos repetitivos.
2. A Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.186.513/RS, submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, firmou entendimento de que esse novo regime jurídico da obrigatoriedade do serviço militar trazido pela Lei nº 12.336/2010, aplica-se aos concluintes dos cursos de Medicina, Farmácia, Odontologia e Veterinária, ainda que dispensados da prestação do serviço militar, por excesso de contingente ou por residirem em Município não-tributário, antes da publicação desta lei, mas que foram reconvocados após a sua vigência (26/10/2010).
3. In casu, muito embora o autor já tenha sido dispensado no ano de 2004, por excesso de contingente, para prestar o serviço militar inicial obrigatório, na forma da Lei nº 4.375/1964, aplica-se ao presente caso a Lei nº 12.336/2010, na medida em que a nova convocação, para prestar o serviço militar obrigatório, agora na forma da Lei nº 5.292/1967, ocorreu em 1º/02/2012, portanto, após a vigência da nova legislação.
4. Dado provimento à remessa necessária e à apelação interposta pela União.”
(TRF2 – APELREEX 2012.51.01.044127- Relator Desembargador Federal ALUÍSIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES - Quinta Turma Especializada - e-DJF2R – 27.3.2017, unânime) (Grifei)
ADMINISTRATIVO. SERVIÇO MILITAR. GRADUAÇÃO EM MEDICINA. LEIS 4.375/64 E 5.292/67. DECRETO 57.654/66.DISPENSA DE INCORPORAÇÃO POR EXCESSO DE CONTINGENTE. RECONVOCAÇÃO. POSSIBILIDADE. APLICABILIDADEDA LEI N° 12.336/2010. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. LEGALIDADE DA RETENÇÃO DO DIPLOMA PELA UNIVERSIDADE.
1. Em recurso representativo de controvérsia, a 1ª Seção do STJ firmou entendimento de que a Lei nº 12.336/2010 deve ser aplicada aos concluintes dos cursos nos IEs destinados à formação de médicos, farmacêuticos, dentistas e veterinários que foram dispensados de incorporação, mas novamente convocados sobre a égide da Lei n° 12.336/2010 (STJ, 1ª Seção, MS 21.552, Rel. Min. BENEDITOGONÇALVES, DJE 3.9.2015; STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 646.271, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 10.9.2015; STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 672.733, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJE 2.9.2015; STJ, 1ª Turma, REsp 1.464.815, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA,DJE 13.8.2014; TRF2, 3ª Seção Especializada, EInf na AC 201350010006475, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, Rel. p/ acórdão Des.Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, E-DJF2R 4.4.2014).
2. Os estudantes de medicina que não cumprirem todas as exigências do serviço militar serão considerados refratários e não poderão prestar os exames do último ano do curso, receber o diploma ou registrá-lo, nos termos do arts. 15 e 17, da Lei n° 5.292/67.
3. A Universidade não pratica nenhuma irregularidade ao reter o diploma dos estudantes até que estes estejam em dia com as suas obrigações militares, uma vez que essas instituições ficam sujeitas, inclusive, à pena de multa caso descumpram os mandamentos da Lei n° 5.292/67, conforme disposto no seu art. 61.
4. Apelação e remessa necessária providas.”
(TRF2 - APELREEX 2015.51.01.008202-6 - Relator Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO - Quinta Turma Especializada - e-DJF2R – 29.1.2016, unânime) (Grifei)
Frise-se, por oportuno, que, nos autos do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 32.598, o Pretório Excelso, em 8.4.2014, homologou a desistência e remeteu o feito, com baixa na distribuição, para o STJ.
Por fim, anoto a impossibilidade de apreciação do agravo retido (Evento 15 – 1º grau), por ausência de manifestação expressa pela agravante, nos termos do art. 523, § 1º, do CPC/1973, vigente à época, in verbis:
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.
§ 1o Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.
Ante o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO e EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO para DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO, reformando a sentença (Evento 32 – 1º grau) e julgar improcedente a pretensão do impetrante, denegando a segurança.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000992125v2 e do código CRC c3ad80e6.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO
Data e Hora: 10/06/2022, às 19:04:10