Apelação Cível Nº 0508331-27.2009.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e por TUTTY HOSP COMERCIO E SERVICO LTDA, em face de sentença que extinguiu a execução com julgamento de mérito, nos termos do art. 924, V, do CPC, e artigo 40, § 4º, da LEF, em função da prescrição intercorrente, mas não condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios.
Concluiu o Juízo de origem que:
“No caso, evidencia-se a inércia do(a) exequente, ante o transcurso do lapso temporal superior a seis anos, sem que tenha promovido qualquer medida concreta e eficaz em busca da localização do devedor e/ou de patrimônio penhorável.
Assim, não há como afastar a ocorrência da prescrição intercorrente, a despeito de eventuais pedidos de suspensão para diligências administrativas que não tenham se demonstrado produtivas, ou de suspensão da execução em razão da decretação de falência, ou mesmo no caso de arquivamento sem baixa na distribuição, com base no art. 20 da Lei nº 10.522/02, que, como se sabe, não autoriza a suspensão do prazo prescricional.
De rigor, apenas a efetiva citação e a efetiva constrição patrimonial são consideradas aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente.
Portanto, o prazo prescricional começa a fluir, automaticamente, da data da ciência da exequente a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis.
Nesse passo, se considera despicienda a intimação da parte exequente acerca da suspensão da execução, ainda mais quando seja por ela requerida, tanto quanto da posterior remessa dos autos ao arquivo, como consequência automática da paralisação dos autos pelo período de um ano, no caso art. 40 da LEF, consoante a Súmula 314/STJ.
(...)
No caso em apreço, fato é que o processo ficou paralisado por mais de seis anos em razão da falta de iniciativa do(a) exequente, uma vez que foi devidamente intimado(a) da não localização de(a) bens penhoráveis/parte devedora, em 24/01/2010 (evento 10), além de não ter informado, posteriormente, a ocorrência de qualquer causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional.”
Em razões recursais, a União Federal/Fazenda Nacional alega a inexistência de prescrição considerando a existência de parcelamento, fato que interrompe o curso prescricional.
Afirma que a adesão da parte devedora executada a um programa de parcelamento fora uma faculdade sua e que, ao aderir ao programa, ficara também sujeita às suas condições, que, por expressa disposição legal, são tidas como aceitas, de forma plena e irretratável, e uma destas condições é, precisamente, a confissão irrevogável e irretratável dos débitos incluídos no parcelamento.
Sustenta que a conduta desidiosa da parte credora exequente, necessária à caracterização da prescrição intercorrente, se afigura fática e juridicamente impossível, eis que a dívida, por estar parcelada e, por conseguinte, estando, o crédito exequendo com sua exigibilidade suspensa, mostra-se absolutamente inviável a adoção de qualquer medida do Fisco tendente ao prosseguimento do feito executivo fiscal.
Requer o provimento do recurso para que seja afastado o reconhecimento da prescrição com a consequente devolução do feito ao Juízo de origem com vistas ao seu regular prosseguimento.
Por sua vez, TUTTY HOSP COMERCIO E SERVICO LTDA alega que deixar de condenar a União em honorários advocatícios sucumbenciais representar uma violação à disposição expressa de lei, a saber, ao art. 85, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 6º do Código de Processo Civil.
Afirma que, segundo a jurisprudência pacificada pelo STJ, é cabível a condenação da exequente no acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, mesmo nos casos de acolhimento de prescrição intercorrente.
Aduz que, a prevalecer a fundamentação da decisão com relação aos honorários, os ônus ficariam somente com a executada, o que contrariaria o princípio da causalidade, cuja observância é imperiosa, tendo em vista o tratamento isonômico e paritário que há de prevalecer no processo.
Requer a modificação da sentença com a condenação da União em honorários advocatícios.
Sem contrarrazões.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Como relatado, trata-se de apelação cível interposta por UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e por TUTTY HOSP COMERCIO E SERVICO LTDA, em face de sentença que extinguiu a execução com julgamento de mérito, nos termos do art. 924, V, do CPC, e artigo 40, § 4º, da LEF, em função da prescrição intercorrente, mas não condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios.
APELAÇÃO de TUTTY HOSP COMERCIO E SERVICO LTDA.
Inicialmente, quanto ao recurso da parte devedora, verifico que o mesmo não merece ser conhecido.
É que, após a sua interposição, o representante legal veio aos autos comunicar a renúncia aos poderes que lhe foram outorgados, fato devidamente comunicado à sociedade constituinte (evento61), e, ainda assim, não foi regularizada a representação da referida parte nestes autos.
É importante mencionar que o Juízo de origem determinou a intimação pessoal da empresa para constituir novo advogado (evento67), medida que restou infrutífera diante da sua não localização no endereço constante dos cadastros oficiais (certidão no evento71).
Deste modo, deve ser observado o que prescreve o artigo 76, §2º, do CPC, verbis:
Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.
§ 1º Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária:
I - o processo será extinto, se a providência couber ao autor;
II - o réu será considerado revel, se a providência lhe couber;
III - o terceiro será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre.
§ 2º Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:
I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;
II - determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido.
Assim, nos termos do artigo 76, §2º, c/c artigo 485, IV, ambos do CPC, NÃO CONHEÇO do recurso de apelação interposto por TUTTY HOSP COMERCIO E SERVICO LTDA.
APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL.
A questão posta à apreciação desta Corte cinge-se em verificar a ocorrência da prescrição em execução fiscal.
O Superior Tribunal de Justiça, através da 1ª Seção, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.340.553/RS, firmou diversas teses a respeito do tema da prescrição intercorrente do art. 40 e parágrafos da LEF.
Pela sua extrema relevância, trago à baila a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).
(REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018) [grifos nossos].
Os trechos acima grifados são os que tocam especialmente à divergência posta na presente execução.
Fazendo uma síntese das teses fixadas pelo STJ, conclui-se que a intimação que se mostra essencial, cuja ausência encerra prejuízo presumido à exequente, é aquela que informa a Fazenda da não localização do devedor ou de bens sobre os quais possa recair a penhora, na forma do art. 40, caput, da LEF.
Outrossim, o STJ também considera possível a decretação da prescrição intercorrente por inércia da Fazenda Pública, mesmo em hipótese diversa daquela regulada na Lei nº 6.830/80, vez que o procedimento estabelecido no art. 40 apenas disciplina as hipóteses em que não seja localizado o devedor ou bens passíveis de penhora (AgRg no AREsp 534.414/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 01/09/2014).
O mesmo entendimento é adotado nesta Terceira Turma Especializada, como se vê do seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - RESCISÃO PARCELAMENTO - REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS CONTADO DA RESCISÃO DO PARCELAMENTO - INÉRCIA DA EXEQUENTE - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - OCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO. 1 - Trata-se de apelação interposta contra sentença que, julgou extinta, com resolução de mérito, a presente execução fiscal, nos termos do artigo 269, IV c/c art. 219, § 5º, ambos do CPC e art. 174, do CTN, ante o reconhecimento da prescrição intercorrente. 2 - A adesão a programas de parcelamento constitui reconhecimento inequívoco da dívida fiscal e causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, estabelecendo novo marco de interrupção da prescrição, consoante o disposto no art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. Precedentes do STJ: AgRg no REsp nº 1.548.096/RS - Segunda Turma - Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS - DJe 26-10-2015; AgRg no REsp nº 1.470.204/RS - Segunda Turma - Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN - DJe 28-11-2014. 3 - Parcelamento rescindido 11-10-2009 (fls. 155/180), sem que a União tenha comparecido aos autos nos cinco anos subsequentes. Verifica-se, portanto, que houve manifesta inércia por parte da União, durante mais de cinco anos após a rescisão do programa de parcelamento, o que dá ensejo ao reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente. Precedente. TRF2 - AC nº 199451010161929 - 3ª Turma Especializada - Rel. Des. Fed. CLÁUDIA NEIVA - DJe 05-03-2015. 4 - A prescrição intercorrente pode ser decretada em hipótese distinta daquela prevista no art. 40 da Lei nº 6.830/80. Precedentes do STJ e desta Corte: AgRg no REsp nº 1.284.357/SC - Segunda Turma - Rel. Ministro CASTRO MEIRA - DJe 04-09-2012; AC nº 0073039-95.1999.4.02.5101 - Quarta Turma Especializada - Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES - e-DJF2R 16-10-2015. 5 - Apelação não provida.
(TRF2, AC 0506200-84.2006.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, à unanimidade. Rel.Des.Fed. Marcus Abraham, DJE 12/09/2017).
No caso dos autos, a execução fiscal foi ajuizada em 15/07/2009 em face de TUTTY HOSP COMERCIO E SERVICO LTDA. Intimada de que frustrada a tentativa de citação, a União requereu a suspensão da execução fiscal considerando que a executada aderiu a parcelamento do crédito, em 18/02/2011 (evento11), o que foi acolhido pelo Juízo.
Tendo em vista o tempo decorrido, foi determinada a intimação da Exequente para se manifestar sobre a situação da avença, oportunidade em que foi requerida a citação por edital da devedora, em 10/03/2015 (evento25).
Nesse toar, a empresa executada compareceu aos autos e alegou a duplicidade de cobrança do débito (evento 26). Intimada, a Fazenda Nacional requereu a suspensão da execução por 120 dias para analisar o que aduzido, em 25/11/2015, medida novamente deferida pelo Juízo a quo.
Após tal requerimento, o feito permaneceu sem qualquer movimentação até a prolação da sentença extintiva, em 06/12/2021.
A alegação da Exequente em seu recurso é de que a parte teria aderido a parcelamento enquanto o feito estava suspenso e, por isso, não há que se falar em prescrição, o que não prospera.
É que, cotejando o extrato do débito juntado pela própria União, verifico que a adesão ao parcelamento se deu em 19/03/2021, quando já superado o lustro legal. A prescrição reconhecida na hipótese não é aquela prevista no artigo 40, da LEF, uma vez que o devedor fora localizado. É importante consignar que nenhuma medida de tentativa de localização de bens da parte devedora foi requerida nos autos em virtude da absoluta inércia da Exequente por período superior a cinco anos, sem que se possa atribuir qualquer culpa ao Judiciário.
Assim, uma vez que o crédito já estava extinto, nos termos do artigo 156, V, do CTN, e não há hipótese legal de retroação de eventual causa interruptiva ou suspensiva do crédito tributário, se mostra irrelevante a adesão da parte devedora a nova moratória em 19/03/2021.
Deste modo, inevitável o reconhecimento da prescrição, nos termos do artigo 174 do CTN, bem assim, a manutenção da sentença recorrida.
À guisa de conclusão, considerando que a parte executada não regularizou a sua representação judicial, seu recurso não merece ser conhecido. Por sua vez, ante o transcurso do lustro legal, deve ser mantida a sentença recorrida que extinguiu a execução fiscal pela prescrição intercorrente.
Pelo exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso de TUTTY HOSP COMERCIO E SERVICO LTDA. e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000987047v2 e do código CRC e908c8f9.
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Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 30/06/2022, às 15:56:47