Apelação Criminal Nº 0000059-97.2015.4.02.5002/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por LEONÍSIO PAULINO (evento 137, OUT94) e ANDREONE BRANDÃO (evento 167, OUT119) contra sentença (evento 125, OUT82) que os condenou pela prática do delito previsto atualmente no art. 334-A, § 1.º, IV, do Código Penal (anteriormente previsto no art. 334, § 1º, “c”, do Código Penal), fixando aos réus:

1. LEONÍSIO PAULINO as penas de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito; e

2. ANDREONE BRANDÃO as penas de 01 (um) ano. 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito.

A denúncia (evento 71, OUT28, p. 07-09) narra que, no dia 07/02/2012, os recorrentes, cada qual em um estabelecimento diferente, ambos no exercício de atividade comercial, foram encontrados utilizando Máquinas Eletrônicas Programadas (MEPs), conhecidas popularmente como máquinas caça-níqueis, o que ocasionou suas prisões em flagrante, eis que tais equipamentos possuem componentes cujo fabrico e importação são proibidos no Brasil. No estabelecimento de LEONÍSIO foram apreendidas 3 (três) MEP’s, ao passo que, no de ANDREONE, foram detidas 5 (cinco).

O apelante LEONÍSIO, em suas razões recursais (evento 137, OUT94), requereu a absolvição, por falta de provas em relação à origem estrangeira dos componentes das MEP’s, bem como sobre o dolo do agente em importar tais peças.

Já o apelante ANDREONE, em suas razões recursais (evento 167, OUT119), requereu, preliminarmente, (1) a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido de produção de prova complementar após a instrução; e, no mérito; (2) a absolvição, por falta de provas em relação à origem estrangeira dos componentes das MEP’s, bem como sobre o dolo do agente em importar tais peças; ou, subsidiariamente, (3) a fixação da pena-base no mínimo legal, na primeira fase da dosimetria; e (4) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Evento 169, OUT121), pugnando pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença.

Parecer do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, na condição de custos juris (Evento 173, OUT124), opinando pelo improvimento do recurso.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

À douta revisão, nos termos do art. 45, IV do regimento interno deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000822790v5 e do código CRC 2a896b78.

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Apelação Criminal Nº 0000059-97.2015.4.02.5002/ES

VOTO

Inicialmente, conheço apenas a apelação do réu ANDREONE, por preencher todos os requisitos de admissibilidade. Deixo de conhecer o recurso do réu LEONÍSIO, eis que intempestivo.

Com efeito, no evento 131, OUT88, foi juntado e-mail do patrono de LEONÍSIO confirmando o recebimento do teor da sentença ora apelada, datado de 29/08/2018. Já no evento 136, OUT93, há certidão acerca da intimação pessoal do réu da sentença, tendo este manifestado que consultaria seu defensor acerca da interposição de apelação, em 12/09/2018.

Portanto, o prazo para interposição de apelação, de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 593, caput do Código de Processo Penal, encerrou no dia 17/09/2018.

Todavia, o apelo só foi interposto em 21/09/2018 (evento 137, OUT94), quatro dias depois do prazo. Assim, intempestivo o recurso, conforme certificado no evento 138, OUT95.

Dito isso, o recurso réu ANDREONE não merece provimento. Todavia, é necessário fazer reparos pontuais na dosimetria de ambos os réus, conforme se passa a expor.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE EM FACE DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA

A defesa do recorrente ANDREONE sustenta ser nula a sentença, por ter sido cerceado o seu direito de defesa, quando o Juízo a quo indeferiu o pedido de prova complementar.

Ao fim da audiência de instrução (evento 109, OUT66), a defesa requereu a expedição de ofício à Polícia Científica para que fossem informados os números de série dos equipamentos periciados, e, com a obtenção da informação, a expedição de ofício à Receita Federal, para apurar se, pelos números de série, seria possível descobrir se as máquinas ingressaram licitamente no Brasil.

A defesa também requereu a expedição de ofício à Polícia Civil para explicar aparente divergência entre os bens apreendidos descritos no auto de apreensão e em uma certidão.

O magistrado indeferiu as diligências, por entender que extemporâneas e que deveriam ter sido promovidas pela própria parte no decorrer da instrução, bem como que as diligências complementares previstas no art. 402 do Código de Processo Penal somente são franqueadas em razão de circunstâncias novas apuradas durante a audiência.

Ainda na audiência, a defesa técnica interpôs recurso dessa decisão, nomeando-o de apelação, nos termos do art. 593, II, do Código de Processo Penal. Todavia, o juiz, por esquecimento, não realizou o exame de admissibilidade do recurso.

A defesa, então, opôs embargos de declaração, e o juiz deu provimento para corrigir a omissão; entretanto, não recebeu o recurso, por ausência de cabimento (evento 113, OUT70).

Não satisfeita, a defesa interpôs recurso em sentido estrito contra a decisão supramencionada, mas o recurso foi considerado prejudicado, ante o julgamento da ação penal.

Pois bem. Agiu com acerto o douto magistrado sentenciante ao indeferir a produção das referidas provas.

Com efeito, o art. 402 do Código de Processo Penal franqueia às partes a possibilidade de requerer diligências “cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução”, o que, certamente, não é o caso destes autos.

E no caso, as diligências requeridas referem-se a eventuais esclarecimentos a respeito de itens do laudo pericial, documento que foi introduzido nos autos ainda na fase de investigação. Assim, o pedido de expedição de ofício para esclarecer pontos do laudo pericial deveria ter sido formulado na resposta escrita pela Defesa. Ademais disso, o mm juiz ponderou que as diligências requeridas não eram relevantes ou possuiam pertinência com a causa. Ademais, estou de acordo com o juiz a quo no que tange à idoneidade do laudo pericial produzido, considerando as técnicas empregadas pelos experts na análise dos componentes eletrônicos.

Dessa forma, afasto a preliminar de nulidade alegada em razão do indeferimento de realização de diligências complementares pelo juízo de primeiro grau. 

DO MÉRITO – IMPROVIMENTO DO PLEITO ABSOLUTÓRIO

As MEPs (Máquinas Eletronicamente Programadas), popularmente conhecidas como máquinas caça-níqueis, são equipamentos programados para reproduzir jogos de azar, cuja fabricação e importação foram proibidas no Brasil desde 2003. Portanto, a conduta de explorar tais máquinas, caso se comprove a origem estrangeira de seus componentes, configura o delito de contrabando por assimilação, nos termos do atual art. 334-A, § 1º, IV, do Código Penal (à época dos fatos, antes do advento da Lei 13.008/2014, o delito era previsto no art. 334, § 1º, “c”, do Código Penal).

Dito isso, a materialidade do crime supramencionado foi comprovada pelo laudo pericial acostado no inquérito policial em apenso aos autos originários.

A defesa técnica do recorrente ANDREONE se insurge contra a prova técnica, aduzindo que o laudo mencionou que as máquinas apreendidas continham componentes encontrados em computadores pessoais, motivo pelo qual se fazia necessário descobrir os números de série dos componentes das MEPs e verificar junto à Receita Federal se a importação ocorreu de forma lícita ou não.

Há grave equívoco da defesa na interpretação da prova técnica.

Em suas razões recursais, o recorrente citou o seguinte trecho do laudo:

II- DOS EXAMES

a) Dos equipamentos:

‘as oito máquinas funcionavam com a tensão de 110 V, sendo constituídas de gabinete de madeira, um monitor, placas de circuito, fonte de conversão de energia; receptáculo de cédulas (hopper), cartões de memória e outros componentes TÍPICOS DE COMPUTADORES PESSOAIS, havendo controles na parte frontal do gabinete, constituídos de botões.

III- CONCLUSÃO

ante os exames realizados, são acordes os signatários em afirmar que o material apresentado era constituído de 08 máquinas de caça niqueis. Adicionalmente, destaca-se que os receptáculos de cédulas presentes em todas as máquinas, são de fabricação estrangeira’.

Depreende-se do fragmento acima do laudo que, além dos componentes expressamente citados, as MEPs possuíam outros, estes sim, que são típicos de computadores pessoais.

O receptáculo de cédulas (hopper) mencionado no laudo nada mais é do que o famoso noteiro, dispositivo de coletar notas que, obviamente, não é típico de computador pessoal e cuja importação, para fins de jogos de azar, é ilícita.

Ainda, o laudo constatou que os noteiros das MEPs eram de origem estrangeira. Portanto, a origem alienígena desses dispositivos, somado ao seu uso para fins de jogos de azar, pelas conhecidas máquinas caça-níqueis, são suficientes para configurar a materialidade do delito de contrabando por assimilação.

Ressalte-se que os crimes foram praticados há vários anos desde a proibição definitiva da importação das MEPs e da exploração de jogos de azar. Logo, é de se esperar que as máquinas que ingressaram licitamente no país já tenham sido recolhidas e que as que foram apreendidas à época dos fatos sejam de origem de estrangeira.

Isso porque, fossem de origem nacional as máquinas caça-níqueis e os seus componentes apreendidos, a defesa do recorrente poderia facilmente comprovar tal fato através das notas fiscais ou comprovantes de compra e venda desses equipamentos – o que, evidentemente, não foi feito, o que só reforça a origem estrangeira de toda a parafernália.

Noutro giro, quanto ao dolo para a prática do crime em exame, ressalvo que, em outras oportunidades, decidi no sentido de que a notoriedade da ilicitude do uso de máquinas caça-níqueis no comércio, cujas apreensões muitas vezes são divulgadas pela mídia, reside no amplo conhecimento de que tais condutas se enquadram na contravenção da exploração de jogos de azar. Para a configuração do delito de contrabando, deveria haver comprovação efetiva de que o agente soubesse da origem de tais peças.

Ocorre que a Jurisprudência reiterada desta Corte (1ª Turma Especializada, 2ª Turma Especializada e 1ª Seção Especializada) é no sentido de que é fato notório a existência de componentes eletrônicos de origem estrangeira em MEPs, não podendo ser descartado o desconhecimento daqueles que exploram tais equipamentos. Repetidamente, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região vem decidindo que é de conhecimento de todos que a exploração das denominadas máquinas caça-níqueis não é uma prática permitida pelo ordenamento jurídico, seja pelo fato de que o equipamento utiliza componente de procedência estrangeira ou, ainda, por caracterizar contravenção de jogo de azar – art. 50 da LCP.

Confiram-se diversos julgados nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. CONTRABANDO. ART. 334, § 1º, C, D, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE DOLO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEMONSTRADAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

(...) III - a autoria resta demonstrada, porque é fato notório a existência de componentes eletrônicos de origem estrangeira em máquinas "caça-níqueis", como as apreendidas na posse da ora recorrida, não se podendo concluir pelo desconhecimento daqueles que exploram comercialmente tais equipamentos; II - materialidade configurada pelo Laudo de Exame Pericial expedido pelo Núcleo de Criminalística da Polícia Federal - RJ, que não deixa dúvida acerca da existência de componentes eletrônicos estrangeiros no interior das máquinas examinadas; III - recurso provido para reformar a sentença de primeiro grau e condenar a ré pela prática do delito previsto no art. 334, § 1º, "c" e "d", do CP.

(TRF2, 1ª Seção Especializada, Des. Fed. Rel. Messod Azulay Neto, ACR 2013.50.01.008647-1, Publicado em 30/06/16) (Grifos nossos)

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. MÁQUINAS ELETRÔNICAS PROGRAMADAS. ART. 334, §1º, C e "D", DO CÓDIGO PENAL. ORIGEM ESTRANGEIRA DAS MERCADORIAS EVIDENCIADA. MATERIALIDADE, AUTORIA DELITIVA E DOLODEVIDAMENTE COMPROVADOS. REFORMA DA SENTENÇA MONOCRÁTICA PARA CONDENAR O RÉU NOS TERMOS DO VOTO VENCEDOR.

1. A materialidade encontra-se devidamente comprovada, eis que o laudo produzido nos autos atestou a existência de componentes de origem estrangeira nas máquinas apreendidas, confirmando o que os documentos produzidos pela autoridade fiscal (fls. 04 e segtes, apenso) indicavam, no sentido de que as máquinas apreendidas se encaixavam na moldura de mercadorias de importação proibida, sendo que o réu não logrou comprovar a regularidade da importação. (...)

(TRF2, 1ª Seção Especializada, Des. Fed. Paulo Espírito Santo, ACR 2012.50.01.005114-2, Publicado em 25/04/16)

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. MÁQUINAS ELETRÔNICAS PROGRAMÁVEIS. MATERILIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ORIGEM ESTRANGEIRA DOS COMPONENTES DAS MÁQUINAS DEMONSTRADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - A Instrução Técnica nº 001/04 DITEC/DPF de 4/5/2004, que dispõe sobre a realização de exames periciais em máquinas eletrônicas programáveis do tipo caça níqueis, assim como suas partes, peças e acessórios, informa que é necessário e suficiente o exame de um só exemplar para máquinas do mesmo modelo.

II - A realização de exame pericial direto sobre máquinas caça-níquel apreendidas não é indispensável à demonstração da materialidade delitiva, desde que a procedência estrangeira das mercadorias contrabandeadas seja provada por outros meios de prova.

III - É típica a conduta de manter em estabelecimento comercial maquinaria dessa natureza, cujos componentes comprovadamente possuam origem estrangeira desacompanhados de documentação legal.

IV - O dolo eventual constitui elemento subjetivo apto à configuração do tipo penal descrito no artigo 334 do Código Penal. V - Recurso do Ministério Público Federal parcialmente provido.

(TRF2, 2ª Turma Especializada, Des. Fed. Rel. André Fontes, ACR 2012.50.01.005114-2, Publicado em 03/05/16) (Grifos nossos)

Diante disso, não há que se falar em ausência de dolo em praticar o delito de contrabando por assimilação. O apelante tinha plena ciência de que a produção e comercialização de máquinas de caça-níquel são proibidas no Brasil – e, portanto, a obtenção desses aparelhos somente poderia se dar através do mercado externo.

Mantenho, pois, a condenação.

DA DOSIMETRIA

1ª fase da dosimetria

Na primeira fase da dosimetria, o Juízo a quo exasperou a pena-base do réu ANDREONE por ter valorado negativamente as circunstâncias do crime, mais especificamente a grande quantidade de máquinas caça-níqueis – cinco delas -, no mesmo estabelecimento, demonstrando maior potencial danoso da atividade e sofisticação na ação criminosa.

A defesa do recorrente se insurgiu contra esse aumento, dizendo que foram apreendidas apenas 05 (cinco) MEPs.

Assiste razão à defesa quando articula que a apreensão de apenas 05 (cinco) MEPs não configura quantidade extraordinária, a ponto de revelar maior reprovabilidade na conduta e consequente majoração da pena. Por essa razão, afasto a circunstância judicial considerada negativa e fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano de reclusão.

Conheço também da dosimetria em relação ao réu LEONÍSIO, tendo em vista a incidência do princípio do favor rei, embora sua apelação não tenha sido conhecida. 

Na primeira fase, o magistrado sentenciante exasperou sua pena-base em razão da presença de maus antecedentes, a saber, a condenação criminal proferida no processo n.º 0001238-55.2011.4.02.5051, transitada em julgado em 16/05/2016 (evento 73, OUT30, p. 53; fls. 112 dos autos físicos), fixando a pena-base em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias. Comprovada documentalmente a condenação, mantêm-se a majoração da pena.

2ª fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria do recorrente ANDREONE, o juízo a quo reconheceu a agravante da dissimulação, nos termos do art. 61, II, “c”, pois o local em que as MEPs foram apreendidas apresentava o aspecto de um bar, mas, na verdade, era um verdadeiro ponto de jogatina, dado o grande número de caça-níqueis apreendidos.

A defesa técnica, por sua vez, requereu o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, conforme art. 65, III, “d”, do Código Penal, em razão de o réu ter reconhecido a apreensão das MEPs e o seu efetivo uso como bingo eletrônico.

Quanto à agravante da dissimulação, é necessário reparar a sentença.

É que, segundo a melhor doutrina, a dissimulação consiste na ocultação da vontade ilícita como forma de se aproximar da vítima e obter êxito na execução do crime. Nesse sentido, confira-se:

Na dissimulação, o agente, escondendo sua intenção criminosa, utiliza-se de artifícios, de métodos fraudulentos, para se aproximar da vítima e então cometer a infração.

(ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado® – parte geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020) (Grifos no original)

Dissimulação é a ocultação da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido desprevenido. É o disfarce que esconde o propósito delituoso.

(CAPEZ, Fernando. Coleção Curso de direito penal – parte geral. V. 1. 24. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.)

Dissimulação é o despistamento da vontade hostil; escondendo a vontade ilícita, o agente ganha maior proximidade da vítima. Fingindo amizade para atacar, leva vantagem e impede a defesa. Enquanto a traição é uma atitude camuflada, oculta e invisível para a vítima, a dissimulação é conduta ostensiva, aberta e visível para o ofendido, embora com intenção totalmente diversa da exposta.

(NUCCI. Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.)

Dessa maneira, não é possível aplicar a referida agravante aos chamados crimes vagos, nos quais não há vítima específica, sendo a coletividade o sujeito passivo.

Esse entendimento é albergado pela jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, conforme demonstra o seguinte julgado:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CONFISSÃO. AGRAVANTE DISSIMULAÇÃO. ART. 40, I, III E VII DA LEI 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343 /2006. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.

(...).

3. A agravante prevista no art. 61, II, c, do Código Penal não faz referência à "dissimulação" abstratamente considerada, mas sim a meios de ocultação do crime que dificultem ou impossibilitem "a defesa do ofendido". O contexto do crime concreto nem sequer ostenta um ofendido individual e imediatamente considerado, de maneira que não se preenche o suporte fático de incidência da referida agravante. Agravante afastada de ofício.

(...)

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0000291-78.2018.4.03.6004, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 23/02/2021, Intimação via sistema DATA: 25/02/2021) (Grifos nossos)

Outrossim, apesar de o apelante ANDREONE não se insurgir, diretamente, contra este ponto da dosimetria, a matéria pode ser examinada pelo Tribunal, desde que não piore a pena aplicada em primeiro grau. Isto porque o efeito devolutivo conferido à apelação criminal interposta pela Defesa é amplo, permitindo que o Tribunal se manifeste sobre matérias não ventiladas nas razões de recurso, sempre que o faça a favor do réu. Confira-se: 

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRIME DE DESCAMINHO. 

(...)

3. Muito embora não tenha sido levantada pelo acusado Marco Antonio, em suas razões de apelação, a questão referente à aplicação de pena de multa cumulativa e não substitutiva da pena privativa de liberdade, aquele recurso, por estar amparado pelo princípio da ampla defesa, é dotado de amplo efeito devolutivo, podendo o juízo ad quem examinar todas as questões processuais e de mérito relativas à causa, ainda que não argüidas pelo réu ou por seu defensor, sendo perfeitamente admitida a reformatio in melius, em homenagem ao princípio do favor rei; 

(...) 

(TRF2, Terceira Turma, Rel. Juiz Fed. Convocado José Antonio Lisbôa Neiva, ED em ACrim 200002010467952, Data da decisão 16/08/2005)

Não é outro o entendimento firmado no âmbito do Egrégio Supremo Tribunal Federal: a "apelação da defesa, salvo limitação explícita no ato de sua interposição, devolve ao Tribunal todas as questões relevantes do processo, independentemente delas terem sido arguidas nas razões de apelação" 

(STF, RHC 116066 / DF, Relatora Ministra CARMÉN LÚCIA, Segunda Turma, Pub.: DJe-071 18/04/2013). 
 

Desta feita, considerando que o contrabando é um crime vago, ou seja, cujo sujeito passivo não é uma pessoa ou grupo de pessoas específicos, mas sim a coletividade, afasto a agravante da dissimulação em relação ao apelante ANDREONE, independentemente de pedido expresso nas razões recursais, em observância ao efeito devolutivo amplo, e fixo a pena-base no mínimo legal de 01 (um) ano de reclusão.

Por outro lado, verifica-se que, na segunda fase da dosimetria, não houve a incidência da atenuante da confissão, embora os réus ANDREONE e LEONÍSIO, em seus interrogatórios judiciais, tenham, claramente, admitido serem os responsáveis pelo estabelecimento comercial com as MEPs, sustentando, tão somente, não saberem da origem estrangeira dos componentes das máquinas.

Configurada, dessarte, a confissão qualificada, é assente o entendimento jurisprudencial de que mesmo nesta modalidade, em que o agente agrega excludentes à confissão, deve incidir a atenuante descrita no art. 65, III, “d”, do CP. Por todos, leia-se: 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AMEAÇA. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE GENÉRICA AFASTADA. ILEGALIDADE. 

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, ocasião em que se concede a ordem de ofício. 

2. Esta Corte tem se manifestado no sentido de que a confissão do acusado, mesmo quando eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes, deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do Código Penal. 

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício. (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, HC 201401052587, DJE DATA:27/11/2014)

Em relação ao recorrente ANDREONE, entretanto, deixo de aplicar a atenuante, pois implicaria redução da pena abaixo do mínimo legal, o que é vedado, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, sumulado no enunciado n.º 231: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.".

Já em face do réu LEONÍSIO, reduzo em 1/6 sua pena, totalizando 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

3ª fase da dosimetria

Por fim, nada a considerar sobre a terceira fase da dosimetria, eis que não foram reconhecidas causas de aumento ou diminuição de pena a ambos os réus. Sendo assim, fica a pena privativa de liberdade do apelante ANDREONE definitivamente fixada em 01 (um) ano de reclusão; e a pena definitiva do recorrente LEONÍSIO fixada em 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Isto posto, voto no sentido de NÃO CONHECER a apelação do recorrente LEONÍSIO PAULÚCIO, de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de ANDREONE BRANDÃO e de alterar a dosimetria da pena em benefício de ambos os acusados em decorrência da incidência do princípio do favor rei, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000822791v33 e do código CRC 0df104f5.

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Apelação Criminal Nº 0000059-97.2015.4.02.5002/ES

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO POR ASSIMILAÇÃO. MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS (MEPS). ART. 334, § 1.º, IV, DO CÓDIGO PENAL. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES APÓS FIM DA INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. ORIGEM ESTRANGEIRA DOS COMPONENTES DAS MÁQUINAS DEMONSTRADA POR LAUDO PERICIAL. DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO. AJUSTADA A PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE DISSIMULAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APELAÇÃO DO RÉU LEONÍSIO NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO DO RÉU ANDREONE PARCIALMENTE PROVIDA.

1. A possibilidade de se requerer novas diligências após o fim da instrução, na forma do art. 402 do Código Penal, somente é franqueada para apurar fatos ou circunstâncias revelados durante a audiência, e o deferimento da medida é sujeita ao prudente arbítrio do juiz, que deve indeferir a produção de provas meramente protelatória. No caso em análise, o Juízo a quo agiu com acerto ao indeferir o pleito defensivo de expedição de ofício à Polícia Civil, para conferir os números de série dos componentes e o teor de certidões e autos de apreensão, pois a defesa pôde a todo o tempo pleitear tais medidas e não o fez, sendo certo que a materialidade do delito restou suficientemente comprovada pela prova técnica.

2. Conforme abalizada jurisprudência, a materialidade do delito de contrabando por assimilação, em razão da exploração de máquinas caça-níqueis, é comprovada por laudo pericial que atesta a origem estrangeira das máquinas ou de seus componentes. Eventuais alegações como a licitude da importação das peças atraem o ônus probatório para a defesa.

3. É de conhecimento comum que máquinas caça-níqueis não podem ser produzidas no Brasil ou importadas. Portanto, quem, deliberadamente, adquire tais máquinas, de forma espúria, e com elas explora jogos de azar em estabelecimento comercial, tem ciência de que a mercadoria foi ilegalmente importada (dolo direto), ou, ao menos, assumiu o risco de adquirir e explorar mercadoria contrabandeada (dolo eventual).

4. O fato de haver 05 (cinco) MEPs num único estabelecimento comercial não extrapola as circunstancias inerentes ao tipo penal de contrabando por assimilação, a ponto de revelar maior reprovabilidade na conduta e consequente majoração da pena. Por essa razão, afasto a circunstância judicial considerada negativa e fixo a pena-base do recorrente ANDREONE no mínimo legal.

5. O efeito devolutivo conferido à apelação criminal interposta pela Defesa é amplo, permitindo que o Tribunal se manifeste sobre matérias não ventiladas nas razões de recurso, sempre que o faça a favor do réu.

6. A agravante da dissimulação, prevista no art. 61, II, “c”, do Código Penal, não deve incidir em dissimulações abstratas, mas sim nas situações em que o ardil é meio para que o agente se aproxime da vítima e cometa o crime enquanto ela está vulnerável. Assim, tendo em vista que o delito de contrabando por assimilação é crime vago e não possui vítima específica, sendo a coletividade o sujeito passivo, é inviável a aplicação da referida agravante, motivo pela qual a afasto, independentemente de pedido do recorrente, à luz do efeito devolutivo amplo.

5. A confissão dos acusados, inobstante eivadas de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes, deve ser reconhecida, na 2ª fase de dosimetria da pena, como circunstância atenuante, a teor do art. 65, III, "d", do Código Penal. Precedente do STJ.

7. Apelação do réu LEONÍSIO não conhecida, por ser intempestiva. Apelação do réu ANDREONE conhecida e, no mérito, parcialmente provida. Modificação da dosimetria da pena efetuada de ofício em favor de ambos os acusados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NÃO CONHECER a apelação do recorrente LEONÍSIO PAULÚCIO, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de A. B. e alterar a dosimetria da pena em benefício de ambos os acusados em decorrência da incidência do princípio do favor rei, nos termos da fundamentação supra, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 16 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000986688v5 e do código CRC be8a4f98.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 27/5/2022, às 16:58:11

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/05/2022

Apelação Criminal Nº 0000059-97.2015.4.02.5002/ES

RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO BERMOND NATAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

CLEBER DE SOUZA LOPES

Secretário